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準予商標注冊的制度成本

盡管在學理上，任何具有區分商業出處功能的標識是為商標，構成要素的限定不在學理定義的考量范疇之內，“具有決定性的不是商標類型，而是商標的區分功能”。然而一旦涉及到注冊審查，則牽動著行政資源和司法資源，法律實施的成本不應忽略。一方面，站在行政機關的視角，由于非傳統標識大多屬于產品設計的一部分，往往需要搭配傳統的文字與圖形區分來源，難以單獨被消費者認知為商標，無法起到降低信息搜尋成本的效用39，具備顯著性的難度較大。根據2011年美國學者的統計，以聲音商標為例，因缺乏顯著性而沒有通過注冊審查的比例高達41.7%。此外，非傳統商標的審查期遠高出傳統商標，聲音商標的注冊審查期長達近24個月，顏色商標更是長達37個月，而所有商標的平均值是13.9個月。非傳統商標的注冊量極少、行政審查通過率低、審查周期極長，又往往為少數市場競爭優勢方所擁有42。因而有學者認為，“知識產權就是為少數處于世界權力中心的明星（企業家）帶來獎勵的一種制度”，對非傳統商標包括立體商標在內的保護應當回歸普通法仿冒之訴的框架中去，以競爭法作為調整的基礎。44將非傳統商標納入注冊審查，是對稀缺的行政審查資源的浪費。
另一方面，站在司法機關視角。由于大量三維立體造型、顏色等元素進入了商標法框架內，催生了棘手的適格性判斷標準問題，引起了人們對交叉保護——即利用商標法以保護著作權法和專利法所規范的對象的擔憂。美國法院進而創設實用功能性、美學功能性等一系列規范工具用以“指示迷途的對象（技術方案、作品）回到確當的法權領域（專利法、著作權法）”46。這些規范工具在個案應用中的模糊性造成了法院裁判標準不一、說理混亂的新問題，在司法系統內部缺乏基本的共識。47更為重要的是，商標的顯著性認定也變得從未有過的復雜。學者不禁感言，對于非傳統商標權的興起與擴張，法院是缺乏充分的政策考量的。48在立法借鑒的過程中，盡管《蘭哈姆法》文本上的漏洞與瑕疵可以被修正，但移植了法律規范的同時，勢必會附帶的裁量標準的新問題，卻不是簡單的法條修正可以解決的。也許最理想的路徑的確是通過競爭法在個案中對惡意行為進行規范，從而賦予市場足夠的自由度、留給法律部門足夠的控制感。然而，美國的立法已然經由貿易全球化影響了世界各國的法律實踐，加上《商標法新加坡條約》及其實施細則的簽訂，以及全球法律實踐的趨同化，即有的法律解釋有其慣性，立法已然積重難返。司法中對商標適格性之認定，需要更敏銳的目力去識別，更豐富的經驗智慧去化解。

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