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明確規定惡意搶注商標不予注冊

我國實行商標權注冊取得制度，注冊取得制度使商標權內容法定化、客體固定化和權利信息公示化，解決了使用取得制度由于商譽的事實性、變化性和抽象性所導致的商標權的不確定性問題。[13]但注冊制度也使得商標搶注和注而不用現象頻繁發生，[14]商標搶注是實行商標權注冊取得制度的必然產物，也是該制度的先天性缺陷所致。相比于商標權使用取得制度，注冊取得在商標確權方面具有效率和可公示化優勢，更有利于交易安全，也符合商標保護的國際發展趨勢，我國商標法應當堅持注冊取得原則。[15]P67筆者認為，實行商標權注冊取得制度既是我國商標立法的歷史傳統，也是基于其比較優勢和國際趨勢的現實性選擇，但同時應當重視對其制度弊端——易于引發商標惡意搶注行為的克服。
鑒于商標惡意搶注在我國屢禁不止的現狀，有必要在《商標法》中明確規定“惡意搶注的商標不予注冊”。同時，將惡意搶注作為商標異議和宣告注冊商標無效的法定事由在商標法中予以規定，以使“惡意搶注商標不予注冊”規定在商標確權制度中得以一致性體現。原因在于：
其一，《商標法》第7條第1款關于誠實信用原則的規定在內涵方面極為抽象，頗具模糊性，而基本原則正是以其模糊性實現并保障法律的靈活、簡短和安全價值，[16]P427用誠實信用原則規定補充商標立法空白，以應對社會發展中的變化，其在規制惡意搶注中無疑具有宣示和導向作用。但作為原則性條款，無限制地適用則會危及法律的安定性以及行為人對其行為法律后果的可預見性。對此，一方面，應當將誠實信用原則貫徹于商標確權、商標侵權救濟等商標立法的具體制度中，通過具體規則增強該原則性規定的明確性，以尋求嚴格規則與自由裁量的結合。另一方面，為限制對誠實信用原則條款的濫用，司法實踐中需要優先適用具體規則，[17]或者通常與具體的法律規則結合適用。但我國現行商標法并無關于禁止非誠實信用注冊申請的具體性制度規定，致使誠實信用條款在惡意搶注規制中缺失合理性適用的制度條件。
其二，《商標法》第32條規定作為目前用于規制惡意搶注的主要條款須以被搶注商標“有一定影響”為條件。對此，筆者認為，商標惡意搶注雖具有商標注冊行為的合法形式，但實質上卻有違商業道德和誠實信用原則，與商標法保護注冊商標專用權的初衷相違背，屬于明知卻有意為之，搶注他人在先使用標識之主觀惡意明顯。因此，認定商標惡意搶注成立與否的關鍵應當在于對搶注人“主觀惡意”和使用“不正當手段”的判斷，而非對于商標知名度和影響力的認定，以此條款規制惡意搶注會引發規制重心偏移，難以有的放矢，無法實現對惡意搶注規制的全面性。
世界范圍內，多數國家也在商標法中明確禁止商標的惡意搶注。德國《商標與其他標志保護法》于2017年修訂，其中在第8條(2)增加第10項規定“惡意申請的商標不得注冊”；英國《商標法》第3條(6)將“出于惡意或某種程度上出于惡意提出申請的商標”規定為駁回注冊的絕對理由；于2017年6月修訂的《歐盟商標條例》在第59條中保留了原52條之規定“申請人提交商標申請具有惡意行為”為注冊商標無效的絕對理由。筆者認為，上述國家在商標立法中禁止商標惡意搶注的規定值得我國借鑒，在《商標法》中應明確規定“惡意搶注的商標不予注冊”如此，可以在商標確權階段更具針對性地阻止惡意搶注，從而達到在商標權利取得的源頭和始端遏制惡意搶注之目的。
需要說明的是，如本文第一部分所述，我國《商標法》在第四次修訂中增加“不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回”之規定，旨在強調商標注冊申請應以善意的商標使用為目的。但一方面，《商標法》僅通過駁回注冊方式從反面規定商標注冊應當具有使用目的，并未將“商標使用目的”明確作為商標注冊申請的條件，致使該條款在實踐中的可執行性大為降低。另一方面，基于適用條件與規制對象所限，適用該條款難以針對性地規制商標惡意搶注。基于此，筆者認為，如果我國的商標立法有意強調商標注冊申請的使用意圖，可以借鑒美國《蘭哈姆法》第1051條之規定，將商標已實際使用或者具有真誠的使用意圖作為商標注冊申請條件，阻卻不具有使用意圖的注冊申請。同時，明確“惡意搶注商標不予注冊”，刪除《商標法》第4條第1款新增規定，以有效規制惡意搶注。
此外，規制惡意搶注需要以“惡意搶注”語義明確、界定清晰為前提。現行《商標法》第45條雖有關于“惡意注冊”的表述，但對其含義未予以明晰，因此，有必要在《商標法》或者《商標法實施條例》中對商標惡意搶注給予界定。筆者認為，商標惡意搶注應為明知或應知他人對標識的在先使用，而以相同或近似標識在相同、類似商品服務上搶先申請商標注冊的行為。其相比于《商標法》第32條要求在先使用商標“有一定影響”、使用“不正當手段”的規定，前述界定重在強調搶注人的“主觀惡意”，而在先使用標識的影響力和知名度可以作為判斷主觀惡意的考量因素，也可以引導和鼓勵社會公眾在商標的注冊申請和使用中不斷創新。

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