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1904年《商牌掛號章程》提出由行政主導的商標權保護制度

1840年以后,隨著國門的打開,洋商開始大量涌入中國,并帶來了不同的經營模式。包括商標使用在內的新的經營模式需要得到政府和法律的保障,才可能真正發揮作用。但直至19世紀末,清政府對法律的變革還是非常抵制的,從中央到地方的政府官員對于商標法律的認識基本還是一片空白,但這并不代表不會產生商標權糾紛。隨著西方列強對中國不斷加深的經濟滲透,對華的企業投資和進出口貿易不斷增加,中外商民之間也不斷出現商標糾紛。如1900年,上海二十三家中國商行被英商祥茂洋行控告,認為其銷售的祥茂牌肥皂侵權,僅僅過了一年,上海另一家寶誠洋紗又因為商標混淆而被英商老公茂紡紗廠控告故意侵權,但商標法律的缺失為案件處理帶來了難度。
1901年,中國和西方十一國簽署了喪權辱國的《辛丑條約》,其中第11條規定,各國有權在條約簽訂后,和清政府協商修改通商行船條約相關事宜。根據這一規定,英國最先啟動了商約談判。1902年9月,經過8個月的艱苦談判后,中英雙方達成《續議通商行船條約》,其中第7條被認為是中國商標法律的淵源。它規定中英雙方都應當承擔保護對方商標(即貿易牌號)的義務,中國應當在北洋和南洋管轄范圍內分別設立商標注冊局,由天津海關和上海海關進行管理。外商可以到注冊局辦理注冊手續,并繳納注冊費用,以利于實施對商標的保護。其后,清政府和美國、日本、葡萄牙等國簽訂的商約中也有建立商標制度的類似協議條款,據此,清政府應當承擔起保護在華外國商人正當使用商標、防止他人假冒的條約義務。
為履行商約中有關保護商標的規定,1903年7月,清政府設立了專門管理商務活動的商務部,并計劃在商務部內籌設商標注冊局。又因各國駐華大使、商人多次催促清政府,要求盡快制定完整的商標法律,1903年10月31日,商務部咨文外務部,要求函請海關總稅務司幫助草擬商標掛號章程,而海關總稅務司則指令時任副總稅務司的裴式楷負責起草。1904年2月,裴式楷等人經過2個多月的起草工作,完成了一份共計13條的《商牌掛號章程》草案。該草案由海關總稅務司英國人赫德進行審議、修改和補充之后,最終定稿為14條,并于3月8日正式交外務部審核,成為我國第一部商標法律的原始稿。但從該章程草案的內容上看,只顧及洋商的在華利益,而且還帶有很濃的殖民主義色彩,表現在以下幾個方面:①將中國商標管理權置于海關管轄之下,并以津海、江海兩關稅務司作為特派注冊之員,將辦理商標注冊的人員完全置于由英國人控制的海關總稅務司安排之下;②呈請注冊的商標被分為三種,第一種是“洋商已在外國按照該國例章掛號之標牌,作為洋牌”,第二種是“洋商在中國使用,尚未在外國掛號之標牌......作為專牌”,第三種是“華商使用赴局掛號之標牌,作為華牌”。洋商在商標權的獲得、有效期限、規費等方面處處得利,而對于華商使用的商標,則有諸多不合理條款,如“若日后貨色與初時相遜,即由該掛號局,自行將其牌注銷”等等。正因為如此,章程草案一經公布,當即引起國內外工商界人士的關注和反對。
該章程草案中對于商標侵權糾紛的處理方式更值得關注。其中第12條明確規定:“若系洋商冒用華、洋各牌,應由本牌主,在該稅務司處報明立案,一面自行赴該管領事官處控告。若系華商冒用華、洋各牌,亦應由本牌主先在該局稅務司處立案,由該稅務司請該管之官會同審辦,以昭保護之實。”首先,本條規定超出了治外法權的界限,不僅外國商人在中國假冒中國人使用的商標,中國政府無權過問,就連中國商人假冒中、外商標,也要由海關稅務司立案,中國政府只是“會同審辦”,明顯侵犯了中國政府應有的司法主權。其次,對洋商和華商的商標侵權方式存在明顯差別:洋商侵犯商標權的案件,是經海關稅務司備案,由侵權人本國駐華領事官裁判,而華商侵犯商標權的案件,則由海關稅務司會同中國司法官員共同審理裁判。前者是符合國際慣例的商標權司法保護制度,而對于華商,則變成了行政保護和司法保護并行,以行政保護為主的制度設計。究其原因,一方面是列強迫切希望盡快在華建立一個有效的商標法律體系,以維護其商業利益;另一方面,列強對中國不健全的司法體系仍有擔心,希望在商標權保護方面占有更大的主動性。
如果執行上述規定,作為商標行政管理機構的海關總稅務司將在商標侵權糾紛中同中國各級司法機關一起扮演居中裁判的重要角色,這無疑是我國商標法律史上最早提出的由行政主導的商標權保護制度建議。

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1904年《商牌掛號章程》提出由行政主導的商標權保護制度