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TRIPS協議有關邊境措施

(一)專門要求
首先應該清楚,有關邊境措施的執法并不適用于成立了自由貿易區的國家之間,即成員均參加了同一海關同盟,同盟之間邊境跨界商品流通的一切控制已經取消,協議所規定的邊境措施不再適用這些參加了海關聯盟的成員。
其次,邊境措施的采取主要針對假冒商標的商品和盜版商品。所謂假冒商標的商品,是指未經商標所有人授權,在該商品上使用了與有效注冊的商標相同的商標,或者使用了其實質部分與有效注冊的商標不可區分的商標,依照進口國法律侵犯了該商標權人權利的商品(包括包裝)。
第三,采取邊境措施的主體和內容。協議允許授權司法當局或行政當局釆取邊境措施。直接采取邊境措施的“當局”是海關,海關采取的邊境措施主要有:(1)中止放行進口的侵權商品;(2)制止侵權商品的出口。對于第一個內容,海關措施具有強制性的一面,但僅針對前述假冒商標的商品和盜版商品。成員必須采取措施,以使權利持有人能夠向主管的司法或行政當局提交書面申請,要求海關中止放行權利持有人有理由懷疑進口可能發生侵權的假冒商標的商品和盜版商品進入自由流通領域。對于其他侵權活動,可以采取邊境措施。因此,海關措施強制性的面,僅僅是管制那些制造活動本身就違法的商品的進口,而對那些制造活動雖不侵權,進口可能侵權的商品,即“平行進口”的控制,則留給成員去解決。對于第二個內容,是一個選擇性的條件。因為,有的出口商品,其商標的使用是合法的,如果該商品僅在國內市場,則銷售行為是合法的;如果銷往國外,可能在部分認為商標平行進口侵權的國家才適用。因此,協議對于中止進口放行,使用強制性條件;對于制止出口,則使用選擇性條件。
(二)采取邊境措施的程序
對于邊境措施,協議規定了“依請求”與“依職權”兩種程序。
1.依請求而采取邊境措施的程序
(1)申請程序。權利持有人有合法理由懷疑假冒商標的商品或盜版商品進口可能發生侵權的,應提出書面申請,要求海關中止放行。對其他侵犯知識產權的行為,可以提出申請要求海關中止放行。對于企圖從其域內出口的侵權商品,可以根據海關當局提供的相應程序,提出申請要求中止放行。
在申請程序當中,申請人均應提供證據向主管當局證明依照進口國法律構成侵權,同時還應該提供使海關能夠識別侵權商品的詳細說明。對申請的受理應在合理的期限內作出決定,并通知申請人何時采取行動。
(2)擔保程序。申請人申請海關中止放行,應提供足以保護被告、主管當局的保證金或支付相當的擔保,以防止申請人濫用權利。保證金或相當的擔保不能干擾或妨礙正常的邊境措施有關程序。
2.“依職權”釆取的邊境措施的程序。
邊境措施可以由主管當局(海關)主動采取中止放行的行動,但在履行其行政職責中應符合以下要求:依職權采取的邊境措施的行政程序應與司法程序的原則相符;已獲得初步證據證明有關商品犯侵了知識產權;主管當局可以隨時向權利持有人索取可能有利于其行使權利的任何信息;立即將中止放行的決定通知進口人及權利持有人;主管當局及其行政官員應為其依職權采取的特定救濟措施負過失責任,不允許任意地免除其過失責任,除非行政機關及其官員的行為都是“善意的”才能免責。
依職權采取的邊境措施或其他救濟措施,應從兩個方面理解:
(1)允許主管當局依職權主動采取行動,對于切實保護知識產權是有利的。如果對侵犯知識產權的商品在進出口中通通都要經權利人申請才能展開保護,對于保護與貿易有關知識產權來講是非常被動的。在整個TRPS協議的執法秩序當中,始終強調通過“行政”對“民事”的干預,即通過行政程序加強對知識產權這一民事權利中的“私權”的特殊保護。
(2)依職權采取邊境措施,畢竟與司法民事程序的執法有所不同。它不經過申請程序,沒有當事人“保證金”的保障,但有一點可以肯定,不能保證所有行政行為都恰到好處、萬無失。因此,對行政機關依職權采取的措施必須有所約束,如果因行動而給當事人另一方造成了不應有的損失,則一般應由該行政部門給予補償。但如果該部門是善意采取的應有措施,損失仍沒有能夠避免,則不能要求該部門給予補償。因為,一方面,因主動行為失誤而給當事人帶來損失,一般應該賠償;另一方面,如果并非濫用職權(非善意)引起失誤,而是有的損失難以避免則可以不負賠償責任。這樣規定,應該是有利于知識產權保護的,它可以避免造成漏洞,避免給有些行政當局和官員打著保護知識產權的幌子,行貪贓枉法之實。應當說,協議既沒有一概排斥行政機關在民事權利保護中的作用,也沒有允許行政機關毫無約束地依職權釆取邊境措施。這樣規定不是沒有一定道理,盡管在此問題上美國強調減少行政機關的賠償責任。
(三)可忽略不計的進口
在邊境措施的知識產權執法中,將旅客個人行李中攜帶的或在小件托運中運送的少量非商業性商品,排除在邊境措施執法范圍之外。但這是一個選擇性條款,協議并不強求成員一律應對這類進口“忽略不計”。而只規定“可”不予計較。進口某種商品,協議認為與達到侵犯知識產權程度相聯系可以忽略不計的條件是:1.旅行攜帶或小件托運,一般均為個人使用;2.少量;3.非商業性商品,一般不是為了出售而購買了侵權商品。
(四)臨時措施與邊境措施程序的差別
1.臨時措施主要是由司法當局釆取,而邊境措施專門采取行動的,則僅是行政主管部門—海關。
2.臨時措施主要有:(1)制止將要發生的侵權發生;(2)阻止已發生侵權進一步擴大,其中包括海關已放行的侵權商品,在其尚未進入或尚未大量地、廣泛地進入流通領域之前被制止;(3)訴訟保全或證據保全。邊境措施主要是:中止放行進口的侵權商品,制止侵權商品的出口。
3.臨時措施有可能針對一切侵權商品而采取,而邊境措施強制性的一面,則僅針對假冒商品及盜版商品這兩種侵權商品。4. TRIPS協議并未明文允許司法當局“依職權”主動采取臨時措施,協議強調了司法當局在有關利害關系人提出請求后,可以“依請求”而采取相關措施。所以在臨時措施中主要規定了權利人或利害關系人的申請程序,以及司法當局釆取措施與撤銷有關措施的程序。而對于“邊境措施”協議明文規定突出了依請求”與“依取權”兩種程序。

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