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從商標侵權角度分析過錯推定責任原則（1）

過錯推定原則是過錯責任原則的一種特殊表現形式,是指由損害事實本身推定侵權行為人有過錯,并據此確定過錯行為人賠償責任的原則。過錯推定責任較一般過錯責任嚴格,但不及無過錯責任那么絕對。在商標侵權損害賠償案件中,如果僅適用過錯責任原則,在某些情況下,受害人難于舉證證明侵權人的過錯,由于受害人證明不了侵權行為人有過錯而不能判決侵權行為人予以賠償,顯然是不公正的。例如,未經允許在相同或類似產品上使用與其商標注冊人相同或近似的商標,并且銷售了屬于侵犯商標專用權的商品。這里的“使用者”和“銷售者”是同一個主體,假設該主體使用的商標構成了“近似”,產品構成“類似”,按照新《商標法》的規定在使用商標方面不以主觀上知道或應當知道為要件,只要該主體使用的商標是未經允許的,并且在類似”產品上使用了商標注冊人的“近似”商標,侵權就成立。但該主體確實是不知道或應當知道他所使用的商標與他人的商標“近似”,并且恰好也使用在了“類似”產品上,在使用商標方面,從認定侵權來講,是不考慮使用人的主觀狀態的。僅從這一狀況來看,似乎是無過錯責任,其實不然。筆者認為這仍然是一種過錯責任,或者說是過錯責任中的特殊表現形式—過錯推定責任。因為商標注冊后,獲得商標權的法定程序內容是核準,法定程序形式是商標公告,而商標公告是具有法定效力的種公示制度。這一公示的要義不僅僅在于告知商標注冊人的各種權利因素,更重要的是它在告知商標注冊人以外的其他任何主體,該商標已經在一國法律效力的控制之下,任何使用商標之人均應盡注意義務。沒有盡到這種注意義務而承擔的法律責任,是典型的過錯責任。
換一種角度思考,我國實行未注冊商標法律不予保護,但可以使用的制度。這給許多不太精于經營的人造成了一種錯覺:他們誤解自己使用的商標是否注冊只限于他本人獲得權利的多少他不知道自己費盡心機選定使用的某個商標竟然會構成侵權。前述的商標公告作為一種公示,有些經營者從來沒有接觸過,有些從來就沒仔細看過,有些甚至看不懂。如果從商標本身的知識產權特點進行分析,商標權作為一種無形財產,其客體是權利人無法控制的,商標一旦注冊,就意味著商標權的客體—注冊商標能夠被任何一個主體使用,按照民法要求權利人舉證證明使用人明知故意或過失使用了自己的商標,這是不現實的,也是不合理的。因此各國商標法均首先規定未經允許的使用是商標侵權的主要行為。但如果按照無過錯責原則的舉證規則,使用人如要想免于承擔侵權責任,就必須舉證證明他自己的侵權行為是受害人自己的過錯造成的損害,這也是不現實的,不合理的,因為:無過錯責任強調無過錯也要承擔責任的一方是完全能夠控制和支配自己的物或行為之下產生的責任。而商標使用的無過錯方也應承擔的責任,也許正是由于自己控制和支配(這里主要指“使用商標”)不當而引起的,也有可能是商標注冊人自己的控制和支配不當而引起,因為商標權的客體——注冊商標,按照無形財產法則,能夠被注冊人以外的任何人控制和支配(使用),這實質上只能說明商標注冊人以外的使用人其實根本就不能或無法完全控制和支配其商標權的客體。在這樣一種對使用物或行為無法真實實現由本人控制和支配的條件下,要求其承擔無過錯責任,有失公允。按照證據提供的一般原則,在過錯責任的條件下,誰主張,誰舉證,主張權利者所請求的內容,正是其本應控制和支配的權利。之所以要求其舉證,根本原因就在于要證明本應由自己控制和支配的權利是如何轉而由他人在控制和支配,他人是如何故意或者過失,未盡到一般的注意義務而傷害了自己,只能由請求人自己拿出真憑實據。因此,無論過錯責任還是無過錯責任舉證的方式不同,但原因是相同的,都是建立在誰能控制和支配其權利(無過錯)和誰應當控制和支配(過錯)的公理之上。正是由這一公理,要求商標的使用人在既不能也不應當控制和支配某個權利的狀況下,舉證他人有過錯,這實在未免強人所難。
綜上所述,商標的侵權損害賠償中,主要采用無過錯責任有待進一步深入的梳理以及法律作出明確的規定。按照新《商標法》以及我國民法的規定,即使在不久的將來民法作出修改,侵權損害賠償的過錯責任原則仍將是最主要的責任判斷價值標準。當然,由于商標等知識產權的無形特殊性,在嚴格實行過錯責任歸屬原則的基礎上,應當考慮商標權的客體——注冊商標,的確由于商標注冊人不能實際控制和支配,也由于商標注冊人應當控制和支配(注冊商標)但不能完全實現的無形財產性質所固有的特性,既不能極端地采用無過錯責任,也不能嚴格而過于機械地唯一或者只能適用過錯責任原則。為了實現 TRIPS協議第45條第2款的精神,我國在商標知識產權執法當中,考慮到無形財產的特殊性,也為了更好地合理分擔舉證責任,過錯推定責任的歸責原則應當作為商標侵權損害賠償的重要依據之一。

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