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從商標侵權角度分析過錯推定責任原則（2）

根據這一原則,一旦發生商標侵權損害,應當以國家公布的商標公告為準。行為人應當盡量注意該公告所公布的內容,否則,推定其有過錯,并要求其提出無過錯的抗辯,若無反駁事由,或反駁事由不能成立,即確認行為人有過錯并承擔相應責任。適用過錯推定原則,受害人只要證明侵權人不法行為所造成的損害事實,在受害人難于舉證證明侵權人主觀有過錯的情況下,根據國家公布的商標公告推定其有過錯;如果侵權人自己不能證明自己沒有過錯,就將以損害事實確定侵權行為人有過錯。確定商標知識產權的侵權損害賠償推定過錯的歸責原則對雙方當事人來說,更加公平合理,因為,一方面,單純以商標公告推定其侵權人有過錯,對侵權人來講過于苛求,對商標公告的注意要求所有使用商標的人都能知悉,這畢竟是不現實的;另一方面,單純以損害事實作為推定其有過錯的唯一原因,實際上就等于說有損害事實就有主觀過錯。因為舉證責任倒置的原因,正是加大侵權人可能承擔責任的風險,法律確立舉證倒置的價值導向,明顯趨于對侵權人不利,加大侵權責任的風險,舉證證明自己主觀上無過錯從而使反駁事由很容易成立,并不是舉證責任倒置的價值取向。
在商標侵權損害賠償的民事責任承擔問題上,適用過錯推定原則已經在我國商標執法實踐和理論研究中得到首肯。但值得注意的是,我國新《商標法》也并未直接或者明確地規定這一原則。之所以強調適用這一原則,首先是考慮應當加強對知識產權執法,特別是 TRIPS協議第45條規定的精神所要求的除了最低標準的過錯責任之外,不排除在“適當場合”適用超過最低標準的其他歸責原則。其次是按照一般學術上的分類,推定過錯責任分為一般過錯推定和特殊過錯推定。前者是指法律規定行為侵害他人人身、財產并造成損失的,如果能舉證證明自己沒有過錯,就可推翻其過錯的推定并免除責任。后者則指在特殊的侵權行為中,行為人必須證明有法定抗辯事由的存在,以表明自己的無過錯,才能對損害不承擔責任。依商標無形財產性質的特殊性,可以適用特殊推定過錯。這里所指的法定抗辯事由,應該依據商標法作為民事權利的特殊法所規定限制商標權濫用權利的情況作為針對商標侵權訴訟的抗辯事由。如商標法有關權利限制的規定,不視為侵犯商標專用權的行為,商標的轉讓、使用許可等,這些抗辯事由既是過錯不存在的理由,也是免除或減輕責任的理由。第三,適用推定過錯責任原則,與無過錯責任的最大區別在于,雖然兩種權責原則的舉證責任均由侵權行為人承擔,實行舉證責任倒置,但推定過錯責任原則所要證明的并不是受害人(控方)有過錯。換句話說,不是證明受害人的過錯是導致侵權損害的原因,而是必須證明自己無過錯。只要侵權人能夠依據法定的抗辯事由證明自己沒有過錯,就有可能免責。正如我們前面所分析的,按照誰能控制和支配其權利,誰就應當舉證”的舉證責任分擔道理,在商標知識產權領域實行推定過錯責任原則,更符合TRIPS協議執法程序中“公平合理”程序的要求。
過錯推定責任原則是介于過錯責任與無過錯責任之間的責任歸責原則。如果說民事權利被侵犯是過錯作為確定責任的根本依據,過錯推定責任則保持了民法傳統過錯責任所具有的價值和功能;如果說商標無形財產權具有不同于一般民事權利的特征,適用過錯推定原則又具有較無過錯責任更加靈活的若干特性。因此,過錯推定責任原則在商標侵權當中的適用,既能糾正過錯責任原則對權利人舉證要求過于苛刻而對商標侵權人失之過寬,又能協調、平衡與無過錯責任原則對權利人保護過寬而對商標的使用人過嚴這兩者的偏差。由此可見,過錯推定責任的基點仍然強調未經他人許可的使用有過錯才承擔責任,而不是僅有損害事實就要求承擔責任。在商標保護當中,讓行為人對他不能預見、并不希望發生的損害事實一律要求承擔責任,在絕大多數情況下是有失公允的,也違背了民法所提供的對民事權利保護的自然法則。但是,法律上的過錯推定,確實可以為保護被害人提供技術支持,進而保護被害人之利益。實行這一歸責原則,可以使商標權人免除舉證責任而處于有利地位,有利于制裁那些雖無主觀過錯但缺乏反駁事由的侵權行為。
在商標侵權損害賠償訴訟中,過錯責任與過錯推定責任共同建構起二元歸責原則體系,兩者共同行使認定侵權責任的使命。這種歸責體系的具體運行模式是:法律授予作為原告的權利人種選擇權,他有權選擇自己舉證,以便有力地、有針對性地向侵權人追償損失,在這種情況下,即適用過錯責任原則。同時,權利人也可以放棄這種舉證的“權利”,由法院責令侵權人舉證,如果舉證不能或舉證證明不能成立,推定侵權人有過錯,在這種情況下,適用過錯推定原則。具體地講,我國新《商標法》第52條關于“未經許可,在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的侵權行為”的規定,新《商標法實施條例》第50條第一項關于“在同一種或者類似商品上,將他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者裝潢使用,誤導公眾的侵權行為”的規定,以及新《商標法》第13條關于馳名商標“禁止使用”的規定,和有關行政規章當中規定的將他人商標作為企業名稱、域名使用的禁止性規定,在商標侵權損害賠償訴訟中,均可考慮過錯推定歸責原則的適用,但不能隨意擴大。比如,具體到損害賠償的侵權行為當中,銷售侵犯注冊商標專用權的行為只能適用過錯責任原則。因為“銷售不知道是侵犯注冊商標專權的商品,能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的,不承擔賠償責任”。此外,法律有明確規定要求主觀過錯的商標侵權情況,如偽造行為、擅自制造行為、更換商標的行為、故意為侵權提供便利的行為,均不得隨意擴大適用過錯推定責任歸責原則。

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