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商標侵權適用法定賠償存在的不確定因素

法定賠償原則是新修改的《商標法》新增加的一項規定,也是本次修改過程中爭議較大的問題?？隙ǖ囊庖娬J為這樣規定,可以在商標執法當中難以適用一般原則確定賠償額時,有個法律依據;反對的意見認為,這樣規定使執法機關擁有太大的自由裁量權。50萬元的上限是否合理?對于輕微案件可能太多,對于重大案件可能根本不夠。在無法根據侵權人獲利或者被侵權人損失確定賠償額時,50萬元上限的賠償額只是在形式上給予法院確定賠償額的法律依據。而針對不同內容的案件要求法院確立賠償額的法律依據,依然是公平合理原則。
但筆者認為:我國新《商標法》確定了商標知識產權執法領域當中的法定賠償制度,這一制度的確立已經不是需不需要也不是這一制度本身仍存有一點缺陷就因此擱淺,更不是一些學者認為的那樣應該進一步作出探討或者留給司法實踐作出進一步論證的問題了。在此次新修改的《商標法》有關內容當中,盡管增加這一法定賠償制度有爭議,但它代表了當今知識產權的立法方向。
盡管 TRIPS協議和我國新修改的《商標法》均明確了法定賠償制度,在具體的實際操作上仍應注意以下不確定因素
1.法定賠償制度適用的對象亟待明確。法定賠償是適用件商標,還是針對每個侵權行為、每個侵權人實行法定賠償,對此沒有明確規定。如果對每個侵權行為,每個侵權人都實行法定賠償,勢必導致對連續侵權行為多次適用法定賠償,或者導致因侵權人的多少而影響到權利人最終獲得的賠償額,而事實上侵權行為和侵權人的多少并不必然代表權利人所受損害的大小。因此,應以每件商標作為適用法定賠償的標準。
2.權利人的損失或侵權人的獲利難以確定,需要進行類型化、具體化。從理論上講,可以將“難以確定”的情況分為兩類:一類是侵權性質決定損失或獲利難以確定的,如侵害馳名商標案件,可以直接適用法定賠償;另一類是由于證據法上的原因而難以確定損失或獲利的(大多數商標侵權案件屬于此類),這類案件中當事人須盡合理的舉證努力之后,才能適用法定賠償。
3.如何考慮確定法定賠償的影響因素。對于法定賠償數額的確定應考慮的因素,商標領域還未作具體要求和司法統一解釋,因而也是法官難以著手和學者爭論不休的焦點。根據最高人民法院有關專利法司法解釋中的規定,人民法院可根據專利權的類別、侵權人侵權的性質和情節等因素,確定賠償數額,完全套用關于專利權法定賠償的有關解釋,難以解決商標的具體情況。因而有學者認為,侵權產品的類型、市場價值和評估價值、侵權人的主觀過錯、侵權人情節(包括侵權持續的時間、范圍、后果、市場分割及社會影響)、權利人因被侵權所受到的商譽和精神損害等,均可以作為法定賠償的酌定因素。而事實上,商標的類型、市場價值和評估價值、侵權人的侵權性質和情節、權利人因被侵權所受到的商譽損害等都將影響到權利人實際損害的結果。所以,對商標侵權法定賠償在法律規定已經明確的基礎上,還應當考慮對影響因素進行細化,以減少適用該原則的不準確性,抑制法官恣意行使自由裁量權。
4.證據法上的配合問題。在商標侵權損害賠償當中,必須保持我國新修改的《商標法》與TRIPS協議執法措施的一致性。把握侵權認定實行“推定過錯”與“過錯”二元價值標準,舉證實行“合理分配”的基本原則。首先,原告應當就侵權案件適用法定賠償的原因及事由進行舉證,如無合理可信的理由,法庭可以不適用法定賠償,責令原告就自己所受的損失或被告所獲得的利益積極舉證。原告在舉證時限內怠于舉證,可令其承擔舉證不能的訴訟后果。其次,對于適用法定賠償的侵權行為,應當減輕原告的舉證責任,原告需就損害存在的事實進行舉證,在其實際損失無法計算的情況下,應將舉證責任分配給被告,由其對侵權獲利舉證。第三,應防止原告利用程序法在證據分配上的可塑性,惡意適用法定賠償制度。防止原告可能就連續的侵權行為多次提起訴訟,謀求多次反復適用法定賠償獲得遠遠超過損失的賠償?？傊?法定賠償制度確定的初衷是保護知識產權權利人的最大利益,但濫用知識產權是TRIPS協議以及我國《商標法》所不能允許的。

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