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商標注冊混淆在我國立法中的比較

《反不正當競爭法》第5條第(2)項將“造成和他人知名商品相混淆,使購買者誤認為是該知名商品”作為構成仿冒的要件。顯然,該規定采取的是商業來源意義上的狹義或直接混淆,即將此商品誤認為是彼商品的混淆。這一規定不符合前述各國立法通例,也不足以制止仿冒行為和充分保護受害人的正當利益。而且,《反不正當競爭法》界定的混淆只能是一種現實的、實際的、已經構成的混淆,而不是指“混淆的可能”。直到國家工商局出臺《關于禁止仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》,在第2條第2款中規定:“購買者誤認為是該知名商品,包括足以使購買者誤認為是該知名商品”,這里的“足以”,解釋為“可能”,才將可能的混淆涵蓋在混淆的廣義之中。這對維護公平競爭,將不正當競爭行為控制在實際損害發生之前,避免受害人遭遇可能出現的更大的損害至關重要。
新《商標法》對商標專用權的保護強調“專屬原則”,即只要未經允許,相同或類似商品上使用相同近似商標,就構成侵權。商標法雖然未使用“混淆的可能”,但類似商品和近似商標的判斷,按照《商標評審準則》的解釋,以“混淆的可能”作為客觀依據。新《商標法》增加的第13條關于馳名商標的規定,使用了“容易導致混淆”和“可能受到損害”的表述,也應當理解為以“混淆的可能”確認商標權的專屬性并在此基礎上有更寬泛的延伸。
應當指出的是,《反不正當競爭法》和新《商標法》在混淆的判斷上仍有區別性,但也有一致性。
區別性表現在:
1.商品混淆與標識混淆。在不正當競爭糾紛中,混淆應指商品或服務的混淆,只有在雙方的商品與服務從整體上或基本上被誤認的情況下才屬于《反不正當競爭法》所規定的混淆;而在商標侵權糾紛中,混淆是指商標的誤認,只要被控商品或服務上的商標相似或基本相似,就屬商標的混淆。因此,不正當競爭糾紛中的混淆著重強調市場混淆,只有被控知名商品的特有名稱、包裝、裝潢的相似確實對消費者的購買行為產生影響,使消費者對商品或服務的來源判斷力產生模糊,混淆才能成立;而商標糾紛中,只要被控商品或服務使用了與權利人的商標相同或近似的商標,就有導致混淆的可能,即使這種近似對消費者實際選購商品并不產生影響,也不防礙混淆的成立。
2.權利范圍的確定性與不確定性。從形式上看,反不正當競爭法與商標法對混淆的要求確有不同,這種不同反映在商標法對注冊商標保護的權利范圍的確定性,這是商標法不同于反不正當競爭法在規制商業標識上的客觀需要。畢竟我國商標權的產生是以注冊為主、使用為輔的原則,而反不正當競爭法所調控的知名商品的名稱、包裝、裝潢的權利,產生權利的唯一途徑是市場使用,是一種難予確定的利益,只能在是否給予保護時才能對其是否符合保護條件進行權利范圍的確定,其權利的構成條件和利益邊界具有較多的不確定性因素。
一致性表現在
1.保護的實質和最終目的相同。無論是反不正當競爭法還是商標法,之所以棼止仿冒他人商品名稱、包裝、裝潢和注冊商標,歸根結底是為了防止這些標識所標示的商品或服務被誤認或者混淆,以此達到保護權利人的商譽,保護消費者的利益和維護生產者、經營者的有序競爭。進而言之,無論是商標法還是反不正當競爭法,其對混淆的防止具有兩個層面,第一層面是防止對商業標識的混淆,第二層面是防止因商業標識的誤認而導致對商品或服務的混淆,前一個是表層關系,后一個是里層關系。商業標識是用以區分商品或服務的標志,是商品或服務的化身、表征或符號,脫離商品與服務和商業標識,法律保護沒有任何意義。因此,對商業標識的混淆,最終必然導致對商品或服務的混淆。換一個角度而言,就仿冒者來講,使他人對商業標識產生混淆是手段,導致他人對商業標識所標示的商品或服務產生誤識認才是目的。因此,反不正當競爭法和商標法禁止混淆針對商業標識而言僅是手段,防止商品或服務來源、關聯關系或保證關系的混淆才是目的,只是兩個法律在防止混淆的方式上不同罷了。
2.在商業標識功能保護上的一致性。反不正當競爭法所保護的知名商品的特有名稱和包裝裝潢,與商標法所保護的注冊商標,都具有商業標識的意義。而商業標識最基本的功能是區別性,即商業標識區別同一產品或服務來源于不同市場主體的功能。知名商品的特有名稱和包裝裝潢作為一種商業標識進入市場,也許最初的使用者在發揮其主要的功能上并非僅僅考慮區別來源,因為既然是特有名稱、包裝裝潢,首當其沖顯現的是特殊功能和美學功能。然而,這兩種功能恰恰不是反不正當競爭法和商標法所要保護的重點。如果某一商品或服務非常特殊,那么應當首先考慮尋求專利法的保護;如果某種商品或服務的外觀非常美,那么就能尋求外觀設計專利或版權的保護。特有名稱、包裝裝潢和注冊商標,一旦被他人仿冒,權利人要尋求反不正當競爭法或商標法的保護,只能是最基本的功能即來源功能受到侵害。也就是說,該知名商品的商業標識的區別出處、來源的功能被他人混淆,才有可能尋求保護。
3.“混淆的可能”是判斷誤認的客觀標準。《反不正當競爭法》和新《商標法》均未直接使用“混淆的可能”這一表達方式。正如前面所言,直到國家工商局出臺《關于禁止仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》才將“足以”即“(較大的)可能”包括在混淆之內,并確立了混淆的可能”時通常考慮的因素是受保護標識的區別性程度(知名度)、所有人的聲譽、相關消費者的識別能力、所使用標識的相似程度以及所涉及的商品或服務的相似程度。
商標法所強調的專屬原則,實際保護時必然會涉及到類似商品和近似商標,而不僅限于相同商標相同商品。如果認定混淆的門檻太低,無疑會削弱商標權利的范圍,如果混淆的門檻太高,又可能妨礙他人的正常使用,因此,只能以“混淆的可能”劃定合理的商標權利范圍。不論是反不正當競爭法還是商標法,都涉及到商業標識的近似和商品服務的類似問題,而混淆與近似或類似的程度密切相關,兩者是互證關系,即商業標識或者商品和服務越是近似、類似,混淆的可能性就越大,商業標識或商品和服務越是可能被混淆,就越能說明兩者的近似性。當然, TRIPS協議第16條第1款直接使用了“混淆的可能”表述方式,這一點并不能說明我國反不正當競爭法和商標法不要求“混淆的可能”認定或判斷誤認的客觀標準。

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