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外觀設計專利侵權的判斷主體問題

設立外觀設計保護制度，其目的是鼓勵發明創造還是為了區別產品來源？這是考慮外觀設計專利侵權判斷主體問題的出發點。我國專利法第二條規定，本法所稱的發明創造是指發明、實用新型和外觀設計。顯然，我國專利法是以鼓勵發明創造作為外觀設計保護制度的價值取向的。
由于外觀設計保護制度是以鼓勵發明創造為價值取向的，而不是為了區別商品來源，因此，在近似外觀設計的判斷主體、認定近似外觀設計的標準和判斷方法上，都應當按照鼓勵發明創造來設計。譬如，在判斷主體上，應當以普通設計人員是否需要通過創造性勞動能夠聯想到；在判斷標準上，應當是該外觀設計與被控侵權的外觀設計或者現有外觀設計相比是否具有創造性或者非顯而易見；判斷方法應當是因素判斷。
但是，在具體操作上，又似乎與專利法確定的鼓勵發明創造的價值取向相矛盾，在近似外觀設計的判斷主體、判斷標準和判斷方法上，與區別商品來源的價值取向發生了錯位。例如，在判斷主體上，則為以普通消費者的眼光進行判斷；在判斷標準上，則為是否造成產品混淆；在判斷方法上，則采用單獨對比、直接觀察、隔離對比、綜合判斷、要部判斷。
由于發生了錯位，實踐中也產生了這樣的問題：外觀設計專利可能是產品的形狀，他人在該形狀上加上圖案或者顏色，從是否會造成普通消費者混淆這個角度講，由于圖案或者顏色不同，可能不會造成混淆誤認，當然也就不是近似外觀設計。但從保護發明創造這個角度講，在他人發明的形狀外觀設計上加上顏色或者圖案，就可以使用他人的形狀外觀設計專利而不侵權，這顯然不公平。
不過，以普通消費者作為近似外觀設計的判斷主體，也有其合理性。主要有兩點：一是視覺混淆。外觀設計是視覺性的發明創造，具有視覺效果，不具有技術因素，所以兩個近似的外觀設計產生的直接后果就是造成視覺上的混淆誤認；二是市場因素。創造外觀設計產品的目的是要銷售給相關的消費者，如果市場上同時銷售的兩種外觀設計產品，對于普通設計人員不會造成誤認，但對于消費者則造成了誤認，或者是相反，那么，若以普通設計人員作為判斷主體還有什么意義呢？所以，這就是為什么現在世界上不少國家都采用普通消費者作為判斷近似外觀設計的主體的原因所在。
鑒于上述原因，我們國家采用以普通消費者作為判斷近似外觀設計的主體也不是不可以的，但是，要盡量運用現行的制度來減少由于價值取向錯位所帶來的問題。譬如，前面講到的形狀外觀設計與在他人的形狀外觀設計上增加圖案或者顏色的問題，就可以根據要部判斷原則，認定二者為近似外觀設計。

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