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未注冊商標范圍的界定

(一)未注冊商標的定義
關于未注冊商標的定義,存在不同的表述方式,較具代表性的有:1.未注冊離標是指自然人、法人或其他組織實際使用而未申請注冊或申請注冊而未被商標局核準注冊的商標”②2.“未注冊商標作為與注冊商標相對應的概念是指未將該商標向商標主管機關申請注冊,但并不否認該商標是作為經營者用來將自已的商品或服務與其他經營者的相同或類似的商品或服務相區別的一種標志”。③3.“未注冊商標是與注冊商標相對應的概念,是指未依現行《商標法》注冊的商業標記,其作用同樣在于區別不同經營者的商品或者服務”。④筆者認為,未注冊商標的定義應從兩個方面來把握:第一,從法律狀態上看,未注冊商標不享有受《商標法》保護的商標專用權,不享有這種專用權的原因,既可能是從未申請注冊,也可能是申請注冊而被商標局駁回,還可能是曾經獲準注冊卻由于各種原因⑤喪失了專用權;第二,未注冊商標是已在商業中使用并具有商標實質功能的標志即已經能夠識別和區分商品或者服務來源的標志。比較而言,上述第3種定義對未注冊商標的法律狀態和實質功能進行了分析,更為準確。其不足之處在于,沒有將曾經注冊但喪失了專用權的商標考慮在內,同時,沒有涉及使用問題,而使用恰恰是未注冊商標受到保護的必要條件。因此,筆者認為,未注冊商標是指,雖然不享有注冊商標專用權,但經過生產經營者在商業中的實際使用,已經具有識別和區分不同生產經營者的商品來源的標志。
(二)未注冊商標的范圍
未注冊商標的范圍應做廣義的理解。最典型的未注冊商標是在商業中實際使用并附加了“商標”、“ ade mark”或“TM”等屬性記號的標記,此可謂狹義的未注冊商標。同時,雖然沒有附加屬性記號,但只要具備了商標的識別和區分功能,而又不享有注冊商標專用權的標志,均應屬于未注冊商標。當然,衡量某標記是否屬于未注冊商標,不僅要看使用人的主觀意圖,最關鍵的是應依相關公眾的眼光來看待其是否具備了商標的功能。目前受《反不正當競爭法》保護的知名商品的特有名稱、包裝裝潢等實際上均屬于未注冊商標。另外還有一些在商業中使用的標記如商號、自然人的肖像、姓名地名、域名等如果經使用而具有了識別和區分商品來源的功能,也就變成了未注冊商標。因此,未注冊商標的外延是非常廣闊的。
(三)未注冊商標不得違反《商標法》的禁止性規定
《商標法》第10條規定了一些類型的標志不得作為商標使用,該禁止性規定不僅適用于注冊商標的權利確定維持及撒銷程序,同樣適用于未注冊商標的使用。按照該法第48條的規定,廠商違反第10條規定使用禁止性標記作為未注冊商標的,將由地方工商行政管理部門予以制止限期改正,并可以予以通報或者處以罰款。

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