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商標注冊使用制度存在的問題及對策

(1)不使用的后果。按現(xiàn)行規(guī)定,注冊商標連續(xù)3年不使用只能通過撤銷程序處理,不能直接在異議、爭議及訴訟程序中作為抗辯理由。根據(jù)現(xiàn)行《商標法》,經(jīng)商標局初步審定并公告的商標,在公告之日起3個月內(nèi)任何人可以提出異議,經(jīng)裁定異議成立的,被異議商標不予注冊;經(jīng)裁定異議不成立的,被異議商標予以公告注冊。在先注冊商標所有人可以通過異議程序?qū)で髾?quán)利保護。同時,對于已注冊商標,在先商標所有人或者利害關(guān)系人可以自注冊之日起5年內(nèi)向商標評審委員會提出爭議,請求撤銷該商標的注冊至于在先注冊商標的使用情況,在所不問。因此,即使在先商標從未使用,或者已經(jīng)停止使用超過連續(xù)3年的,也可以作為駁回在后申請商標或者撤銷在后注冊商標的基礎(chǔ)。同樣,在侵權(quán)訴訟中被告也不能以原告注冊商標連續(xù)3年未使用作為抗辯理由。這就出現(xiàn)了一個嚴重的弊端:本來就應(yīng)當被撤銷的商標卻還可以阻卻他人商標的注冊,或者撤銷他人注冊商標,甚至還可以在侵權(quán)訴訟中獲得他人的賠償,豈非怪事。當然,當事人也可以在這些程序進行的同時,另行啟動撤銷該不使用商標的程序但這種制度安排不僅費事費力,而且導(dǎo)致了各制度之間的銜接問題。就商標局異議裁定的實踐來看,如果被異議人在答辯中指稱異議人商標并未使用的,商標局將不予考慮,只在異議裁定中告知當事人“應(yīng)通過撒銷程序另行處理”。從司法實踐來看,北京市高級人民法院指出,“在商標侵權(quán)案件中,被告向商標行政管理部門申請撒銷原告主張權(quán)利的注冊商標的,一般不中止訴訟”。顯然,歐共體國家及美國將可能導(dǎo)致被撒銷(美國稱為放棄)的不使用作為異議、爭議或訴訟程序中的抗辯理由,更加符合公平原則和效率原則。以英國在2002年將使用要求增加為異議抗辯理由的實踐為例在商標申請量波動不大的情況下,異議案件的數(shù)量巳經(jīng)從2001年的1321件下降到了2004年的801件。因此,我國應(yīng)采用類似的做法。
(2)使用的要求過低。無論是美國還是歐共體均對維持商標注冊提出了較為嚴格的使用要求,只有真實的使用(而非象征性的使用)才滿足條件,其目的既是為了減少注冊簿的擁塞,也是為了避免實質(zhì)無效的注冊商標對自由競爭產(chǎn)生阻礙,“對使用證據(jù)條款的嚴格并一貫的實施符合歐洲法的目的,因為這種做法減少了商標之間的沖突,從而消弭了商品和服務(wù)自由流通的障礙,鞏固了歐共體內(nèi)部市場的基石。
我國并沒有對“真實使用”與“象征性使用”加以區(qū)分,象征性使用的證據(jù)也可以成為維持注冊的有效證據(jù)。實踐中,一些以注冊商標向他人出售為業(yè)的“職業(yè)商標客”為了規(guī)避注冊商標的使用要求,就會以3年為周期,定期與工廠簽訂樣品生產(chǎn)合同或者刊登廣告,以免其商標被撤銷。這類象征性使用,并沒有使商標真正在市場上起到識別并區(qū)分商品來源的作用,既不能提供有用的信息幫助消費者降低搜索成本,也不能形成吸引消費者的商譽,實質(zhì)上與未使用注冊商標并無二端,同樣應(yīng)當被清理出注冊簿。可見,使用要求的低標準嚴重削弱了商標使用要求制度解決商標囤積問題的效果。因此,筆者認為,應(yīng)當采納“真實使用”標準,即按照商品的特性、市場狀況,結(jié)合銷售的數(shù)量時間地域范圍等因素來判斷注冊人是否對其商標進行了真實的使用。單獨的廣告品樣品、零星銷售通常只構(gòu)成象征性使用,不足以維持商標注冊。同時,在對使用證據(jù)進行認定時,核心問題是注冊人有無真實使用的意圖。
(3)特殊的使用情形?！渡虡朔▽嵤l例》將被許可人的使用視同為注冊人的使用,這是符合《Tmip協(xié)議》的。美國及歐共體在這種情形之外,還承認僅為出口目的之使用,以及以未改變商標顯著性的其他方式的使用。在我國,一般認為,以出口為目的在相同或類似商品上使用與他人注冊商標構(gòu)成混淆性近似商標的行為,屬于侵權(quán)行為。因此,僅以出口為目的的使用符使用要求,在認識上應(yīng)無障礙,僅需在下一步修正商標法時增加即可。至于“以未改變商標顯著性的其他方式的使用”,屬于《商標法》第44條第1項所指“自行改變注冊商標的行為,應(yīng)由“商標局責令限期改正或者撤銷其注冊商標”。商標局對該條款的掌握經(jīng)歷了從嚴到寬的轉(zhuǎn)變過程,有學者認為,該項規(guī)定既不符合我國的現(xiàn)實需要,也找不到理論作為依托,更不符合國際商標法立法趨勢,應(yīng)當予以廢止。筆者認為,首先,注冊人為了經(jīng)營需要而改變商標圖樣確有其一定的合理性。其次,消費者一般并不確切知道注冊商標的實際圖樣究竟如何,他們對注冊人使用的圖樣通常也只形成粗略的印象,因此,只要改變的圖樣與注冊圖樣具有相同的顯著性,二者將發(fā)揮同樣的功能。因此,筆者建議,商標法應(yīng)當補充規(guī)定這類行為符合使用要求,而不是作為“自行改變注冊商標”的行為加以處罰。
(4)不使用的正當理由。《商標法實施條例》規(guī)定了不使用的正當理由可以對抗撒銷申請,卻沒有具體規(guī)定正當理由的認定標準,也沒有列舉正當理由的種類。同時,行政及司法實踐迄今為止尚未就此形成較為成熟的規(guī)則。筆者認為,我國商標法應(yīng)當參照《 Trips協(xié)議》及美國和歐共體的相關(guān)規(guī)定,通過抽象概括式和列舉式相結(jié)合的方法對此加以完善。依《Tjps協(xié)議》規(guī)定,正當理由在性質(zhì)上應(yīng)屬“不依賴于商標所有人意愿的情況而構(gòu)成使用商標的障礙”,或者簡化為“不可歸責于己的事由”亦可。至于正當理由的種類,應(yīng)包括:不可抗力;政府政策性限制;破產(chǎn)清算等。

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