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雖未使用但時間未滿3年的注冊商標,仍屬有效,可以在異議及爭議程序中對抗他人的在后申請商標或者在后注冊商標。但是,此類商標如何在司法程序中進行保護是個爭議較大的問題。
(一)商標專用權的保護是否需以該商標實際使用為條件
各法院對此問題的觀點基本上相同,即商標專用權的保護不需要以注冊商標實際使用為條件。從法理上看,這種觀點與我國堅持的注冊原則相致。就此,有學者指出,“商標權是一種財產權,商標權人的權利包括自己使用和禁止他人使用兩部分。這兩部分的權利是獨立的。商標權人即使自己不使用,只要是商標未被撒銷,其他人也不可以使用,商標權人可以行使其禁止權以排除他人使用”。因此按現行法,被告不得以原告商標未使用為由對原告權利的有效性提出質疑,即使該商標已連續3年停止使用,被告也只能另行向商標提出撤銷申請。
(二)侵權認定問題
從法院的實踐來看,多數法院在承認原告商標專用權受法律保護的前提下,按照二因素(商品關系和商標關系)或者三因素(商品關系、商標與標識的關系以及誤認可能性)對被控行為是否構成侵權進行判斷,在侵權認定上并不考慮原告商標未經使用的因素。典型的案件如:“御生堂”、“游龍”、“紅河”⑥商標侵權糾紛案。
少數法院則將原告商標未曾使用作為一個重要的因素加以考慮,甚至以原告商標未使用,從而無法將雙方標志進行比對為由,認定原告行為不構成侵權。在貴州長壽樂保健品公司訴云南紅河光明股份有限公司等注冊商標侵權糾紛案中,原告基于在“果酒、葡萄酒”等商品上獲準注冊的第1482600號“紅河”商標,訴稱被告生產和銷售“紅河紅”葡萄酒的行為侵犯了其商標專用權。二審法院認為,被告“紅河紅”只作為商品名稱使用,與原告注冊商標“紅河”字體、字形不同,文字上也有區別,且“長壽樂公司(原告)未提交有關“紅河’文字商標在產品上使用的證據,故無法從實物上加以辨別。從(被告)‘開遠’牌“紅河紅’葡萄酒產品瓶貼及外包裝的裝潢來看,以購買者的一般注意力為標準,不會對開遠牌‘紅河紅’葡萄酒的來源產生誤認”。

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未使用注冊商標的司法保護問題