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商標注冊原則與使用原則融合的混合模式

一些國家的商標制度并沒有單純地采用注冊原則或者使用原則,而是結合了兩種原則形成混合模式。具體而言混合模式分為兩類:第一類是實行注冊原則的制定法與實行使用原則的普通法并行的模式。這種模式以英國為代表還包括了澳大利亞、印度等英聯邦國家。第二類是在制定商標法中融合了注冊原則和使用原則。這種模式以德國為代表,還包括了丹麥、芬蘭、瑞典等北歐國家。以下分別以英國和德國為例對這兩類混合模式加以分析。
1.英國
英國的假冒訴訟歷史悠久,它借鑒了財產權保護制度,但保護對象是商標的商譽,而非商標標識本身。據此,英國學者認為保護假冒訴訟的是“商標在廠商與消費者之間所維持的商譽,在名稱中并不存在財產”。現代假冒法的基礎在于,“一個人不能將自已的商品偽裝成他人的商品銷售,此類行為或者產生上述效果的方式都應當被禁止。因此,經營者不能使用可能誘使購買者將其銷售的商品誤認為源他人的任何名稱、商標、字母或其他標志”原告要在假冒訴訟中獲勝,通常需要證明以下五點:(1)錯誤的標示(2)商人在貿易中實施的行為;(3)行為對象是其商品或服務的潛在顧客或最終消費者;(4)被認為損害了另一商人的業務或者商譽(在合理的可預見結果的意義上);(5)對提起訴訟的商人之業務或者商譽造成了實際的或很可能發生的損害。上述五因素經學者提煉,簡化為三因素:(1)原告商品或服務享有聲譽;(2)被告進行了錯誤的標示;(3)原告受到了損害或者存在損害之虞。
商標注冊制度雖然由法國所首創,注冊原則卻是由英國首先確立的。英國1875年《商標法》在引注冊制度時,不要求申請人在商標注冊之前承擔使用離標的義務,這已經具備了注冊原則的特征。但在英國,注冊并不是商標保護的唯一前提,未注冊商標可以通過假冒訴訟來尋求保護,甚至注冊商標也可以獲得這種救濟。英國這種注冊原則與使用原則并行的模式一直沿用到了現在,形成獨特的雙軌制模式——其1994年《商標法》明確規定本法沒有對未注冊商標侵權作制止或賠償的程序性規定,但本法不得影響有關假冒的法律。
2.德國
與英國不同,德國缺乏運用判例法保護商標的傳統,其商標法律制度開始就采用了注冊原則。20世紀之后,德國學界對商標保護的對象和商標權的實質進行了深入思考。1929年,馬克斯?普郎克研究所( Max planckInstitute的創始主任 Eugen Ulmer指出,“在商標上的依賴于貿易價值的權利表現了保護的實際目標和保護的正當性。因此,依賴于注冊的形式上的權利只是簡單地具有培育實際商譽的附屬功能。形式上的保護只被視為為該過程提供幫助的第一步”法院在司法實踐中也逐漸承認商標即使沒有注冊,通過在市場上使用產生聲譽也可以取得商標權。1934年德國立法機關正式認可了使用原則。使用取得商標權要求使用達到公眾將商標與使用者相聯系的程度,沒有得到公眾承認的使用不足以產生實質性商標權。
德國現行《商標和其他標志保護法(商標法)》第4條規定,“商標保護產生于:(1)一個標志在專利局設立的注冊簿上作為商標注冊;(2)通過在商業過程中使用,一個標志在相關商業范圍內獲得作為商標的第二含義;或者(3)具有《保護工業產權巴黎公約》第6條之2意義上的馳名商標的知名度”。同法第14條第1款規定,“根據第4條獲得商標保護的所有權人應擁有商標專用權”。可見,德國商標保護制度的鮮明特色就是,在成文法中既堅持注冊原則,又合了使用原則的因素。

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