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假冒專利罪的客觀方面

（一）違反了國家專利管理法規
這里的專利管理法規是指《中華人民共和國專利法》和《中華人民共和國專利法實施細則》，以及其他保護專利權的法律、法規。我國《專利法》規定了專利授予的條件和程序，專利權人的權利以及對專利權的限制等，禁止非專利權人假冒他人專利、實施專利侵權行為或冒充專利行為?！秾＠▽嵤┘殑t》還對什么是假冒他人專利，什么是專利侵權，以及什么是冒充專利等行為作了具體的規定。從而使非專利權人明白：什么樣的行為是合法的，什么樣的行為是違法的。并且未經專利權人許可，不得實施其專利；不得以自己的非專利產品和方法冒充他人的專利產品和方法；也不得以自己的非專利產品和方法冒充專利產品和方法?！秾＠ā泛汀秾＠▽嵤┘殑t》關于假冒專利的規定是我們正確認定假冒專利犯罪的重要依據。
（二）實施了假冒他人專利的行為
關于何為假冒他人專利的行為，學者們眾說紛紜，爭論不休。第一種觀點認為：假冒專利行為是指未經專利權人許可，在非專利產品或其包裝上標注專利權人的專利號或專利標記，以自己的非專利產品冒充專利權人的專利產品。第二種觀點認為：假冒專利行為，是指在專利有效期內，未經專利權人許可而擅自使用；或雖經專利權人許可，但拒不與專利權人簽訂合同、支付專利使用費而使用的；被許可使用專利的人違反合同約定而允許第三者使用或出賣他人專利的。第三種觀點認為：假冒專利行為的類型大致有兩種，一是未經專利權人許可，實施其專利。二是未經許可，在自己制造、使用、銷售的非專利產品或其包裝上標注專利權人的專利名稱、專利標記或專利號；故意制造、銷售、仿制他人的專利標記；或者在對產品進行廣告宣傳、圖片展覽、訂立銷售合同時冒充專利權人專利產品。第四種觀點認為：假冒專利行為是指采用欺騙手段，在專利管理機關登記，冒名騙取專利權的行為①。此外，還有許多其他觀點，這里不再一一贅述。
可以說，上述第一種觀點所描述的行為是大多數學者所公認的最典型的假冒專利行為，其他幾種方法中所描述的行為有許多都是專利侵權行為?？梢哉f，大部分學者都能準確地區分假冒專利行為與冒充專利行為，但是對于嚴重的專利侵權行為則容易把它混淆為假冒專利行為。關于假冒專利行為與專利侵權行為的區別，我們將在下一節“假冒專利罪的定罪”中集中論述。
２００１年國務院頒布了《專利法實施細則》，該法第８４條以窮盡的方式列舉了假冒專利的四種表現形式，從此終結了假冒專利行為沒有明文規定的歷史，各種學術爭論也可就此畫上一個句號了。該法第８４條規定：下列行為屬于假冒他人專利的行為：（１）未經許可，在其制造或者銷售的產品、產品的包裝上標注他人的專利號；（２）未經許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術誤認為是他人的專利技術；（３）未經許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術誤認為是他人的專利技術；（４）偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件。
２００４年１２月２２日實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》指出，實施下列行為之一的，屬于刑法第２１６條規定的“假冒他人專利”的行為：（１）未經許可，在其制造或者銷售的產品、產品的包裝上標注他人專利號的；（２）未經許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術誤認為是他人專利技術的；（３）未經許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術誤認為是他人專利技術的；（４）偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件的。
我們認為，從以上規定可以明顯看出假冒專利行為有一個基本特征：即非專利權人以某種方式實施了假冒行為，這些方式可以是在產品或包裝上標注他人專利號，在廣告或宣傳材料中使用他人的專利號，在合同中使用他人專利號，或者偽造、變造他人的專利證書、專利文件、專利申請文件。但是，無論使用何種方式，行為人都直接侵犯了專利權人的專利標記或專利號，從而使社會公眾誤以為行為人的產品或方法是他人已經獲得了專利保護的產品或方法。
所以，我們認為判斷是否是假冒專利行為的一個著眼點是：行為人是否未經允許使用了他人的專利標記或專利號。至于行為人所生產的產品的質量或所使用的方法的技術水平如何均在所不問。根據《專利法實施細則》第８４條的規定，我們認為可以從中推斷出下列兩種行為都應屬于假冒專利行為：
（１）行為人所生產的產品是粗制濫造的，或所使用的方法的技術水平很差，并且未經專利權人允許以某種方式使用了專利權人的專利標記或專利號。
（２）行為人所生產的產品是自己已經獲得了專利保護的產品，或者行為人所使用的技術是自己已經獲得了專利保護的技術，（也可以是這種情況，行為者實施假冒行為時，自己的產品或方法還沒有獲得專利保護。但是，在被他人提起訴訟后，行為人為了逃避法律的制裁而申請了專利，然后謊稱自己以前的假冒行為純屬過失。）但是行為人未經其他專利權人的允許以某種方式使用了其他專利權人的專利標記或專利號。
一般情況下，人們容易理解第一種情況下的行為屬于假冒專利行為，因為這種行為在社會上造成了不良影響，嚴重影響了專利權人的商譽，給專利權人造成了重大經濟損失。但是，后一種情況也會給權利人造成重大經濟損失，因為這種行為往往擠占了專利權人的市場份額，甚至會使專利權人在競爭中被淘汰。
需要提醒大家注意的是：第一，并不是只要行為人實施了上述兩種行為中的任何一種就會構成假冒專利罪，因為這些都只是屬于假冒專利行為而已，至于是否構成犯罪，還得必須達到情節嚴重的程度。第二，可能還會有人質疑說：如果行為人聰明一點，無論怎樣侵犯他人的專利，只要不注明專利權人的專利標記或專利號，不就可以逃脫刑法的制裁了嗎？應該說上述質疑是有道理的，但是無論如何這只是屬于專利侵權行為（我們將在下一節重點論述），雖然它可能會給專利權人造成巨大損失，但是為了貫徹罪行法定原則，還是不能把這種行為定為假冒專利罪。第三，并不是只要未經允許使用了他人的專利標記或專利號就是假冒專利行為。例如，行為人生產的產品與他人的專利產品的技術特征相同，且標注了他人的專利標記、專利號，那這種行為只能是專利侵權行為。這種情況一般發生在以下情形：專利實施許可合同及技術轉讓合同終止后，行為人仍然進行與該專利有關的生產或其他行為。
（三）情節嚴重
假冒他人專利情節嚴重的才構成犯罪，如果沒有達到情節嚴重的程度則屬于一般的違法侵權行為。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》假冒他人專利，具有下列情形之一的，屬于刑法第２１６條規定的“情節嚴重”，應當以假冒專利罪判處３年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：（１）非法經營數額在２０萬元以上或者違法所得數額在１０萬元以上的；（２）給專利權人造成直接經濟損失５０萬元以上的；（３）假冒兩項以上他人專利，非法經營數額在１０萬元以上或者違法所得數額在５萬元以上的；（４）其他情節嚴重的情形。
假冒專利罪是貪利性質的犯罪，因此，要衡量行為人是否“情節嚴重”，就應該考慮行為人非法所得數額的大小以及給專利權人造成的經濟損失的大??；上述第３項說明：行為人的主觀惡性也應該是考慮的因素。如果行為人因假冒他人兩項以上的專利，則表明其主觀惡性比較大；對于上述第４項，我們認為，還有一些因素應該考慮，如：專利執法人員假冒他人專利的，行為人的手段、動機、目的惡劣的，等等。我們認為《上海市二院二局關于本市辦理部分刑事犯罪案件標準的意見（試行）（２０００年１０月２５日）》也有一定的借鑒意義。該《意見》規定：刑法第２１６條的假冒專利罪具有下列情形之一的，屬于“情節嚴重”：假冒他人專利違法所得數額５萬元以上；假冒專利的手段、動機惡劣的；假冒專利的行為造成惡劣影響的；假冒專利的行為造成其他嚴重后果的。

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假冒專利罪的客觀方面