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假冒專利罪與非罪的界限

（一）假冒專利罪與專利侵權
如上所述，假冒專利的行為是《專利法實施細則》第８４條所列舉的四種行為，并且這四種行為必須達到情節嚴重的程度。我國《專利法》第５８條規定的是假冒專利的行為，該條規定：“假冒他人專利的，除依法承擔民事責任外，由管理專利工作的部門責令改正并予公告，沒收違法所得，可以并處違法所得三倍以下的罰款，沒有違法所得的，可以處５萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”也就是說該條確定了對于嚴重的假冒專利行為可以追究刑事責任，這一條剛好可以和《刑法》第２１６條的規定相呼應。
專利侵權行為是指行為人未經專利權人許可實施其專利的行為。根據《專利法》第１１條的規定，實施其專利是指行為人未經專利權人許可為生產經營目的制造、使用、銷售、許諾銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、銷售、許諾銷售、進口依照該方法直接獲得的產品，或者制造、銷售、進口其外觀設計專利產品。我國《專利法》第５７條規定的是專利侵權行為，該條規定：“未經專利權人許可，實施其專利，即侵犯其專利權，引起糾紛的，由當事人協商解決；不愿協商或者協商不成的，專利權人或者利害關系人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理。管理專利工作的部門處理時，認定侵權行為成立的，可以責令侵權人立即停止侵權行為，當事人不服的，可以自收到處理通知之日起１５日內依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴；侵權人期滿不起訴又不停止侵權行為的，管理專利工作的部門可以申請人民法院強制執行。進行處理的管理專利工作的部門應當事人的請求，可以就侵犯專利權的賠償數額進行調解；調解不成的，當事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴。專利侵權糾紛涉及新產品制造方法的發明專利的，制造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品制造方法不同于專利方法的證明；涉及實用新型專利的，人民法院或者管理專利工作的部門可以要求專利權人出具由國務院專利行政部門作出的檢索報告。”通讀該條可以發現：對專利侵權行為，可以通過行政機關處理，進行行政保護；對行政機關的處理決定不服的可以向人民法院提起行政訴訟，通過行政訴訟的手段來解決；也可以向人民法院提起民事訴訟，通過民事訴訟的手段來解決。但是并沒有規定對該行為可以追究刑事責任。這一點也并沒有與我國《刑法》第２１６條的規定相違背。
由此可見，假冒專利罪和專利侵權行為是截然不同的，我們千萬不要把它們兩者相混淆。因此，對于前一段時間被媒體炒得沸沸揚揚的“周小波假冒專利罪案”，我們應該有一個正確的認識。此案案情如下：
１９９９年４月，周小波在四川省成都市成立了個體企業樂凱保溫制品廠。隨后，該廠便假冒在市場上走紅的“諾亞”牌雙層玻璃保溫杯，生產起“樂凱”牌雙層玻璃口杯。為規避法律的制裁，同年５月，周小波向國家專利局申請宣告山東省陽谷縣玻璃工藝制品廠“實用新型的雙層藝術玻璃容器”專利無效。當專利部門正在審查他的申請時，“樂凱”牌口杯已在南昌、成都等地公開銷售。
專利權人盧恩光于１９９５年３月就其“雙層藝術玻璃容器”發明設計向國家專利局申請專利，次年９月，被授予實用新型專利，專利保護期限１０年。１９９７年５月，陽谷縣玻璃工藝制品廠取得該專利的實施權，生產專利產品“諾亞”牌雙層藝術玻璃口杯。國家專利局對周小波的專利無效申請審查后，做出了維持盧恩光專利的決定。
１９９９年９月１６日，周小波在江西省南昌市公開非法銷售“樂凱”牌口杯時被警方拘留，同年１０月５日被依法逮捕，后移送山東省陽谷縣人民檢察院提起公訴。２０００年５月２３日，陽谷縣人民法院以假冒專利罪一審判處周小波有期徒刑２年，并處罰金５萬元。同時，判決周小波賠償附帶民事訴訟原告山東陽谷縣玻璃工藝制品廠經濟損失７．６萬元。宣判后，周小波不服，提起上訴。聊城市中級法院經過審理，裁定駁回上述，維持原判。
大多數媒體所報道的本案的案情基本如上所述，但是并沒有提及周曉波所辯稱的“其口杯并沒有假冒或盜用專利權人的姓名、專利名稱、專利號”，而這卻正是判斷其是否觸犯了假冒專利罪的關鍵。法院作出該判決的依據是“未經專利權人許可，為生產經營目的非法制造、銷售侵犯他人專利權的樂凱口杯，侵犯了國家的專利管理制度和他人的專利專有權，情節嚴重，已構成假冒專利罪”。實際上該依據是專利侵權行為。如果，事實真如周小波辯稱的那樣，這個判決應該是不妥當的。
可能有人會說，本案中被告人賊喊捉賊，明明是侵犯了他人的專利權，卻搶先向國家專利局申請宣告專利權人的專利權無效，并且給原告造成了７．６萬元的損失，其行為真是可惡至極。只是因為其沒有使用專利權人的專利名稱或專利號就逃脫了刑罰的制裁，那豈不是有悖社會公理，違反公平正義嗎？是的，這種想法是很正確的。但是，我們不能為了懲罰一個小小的周小波就違背刑法上的基本原則———罪行法定。要想彌補這個漏洞只能通過立法來解決，例如有一位學者認為：對于危害性特別嚴重或者有其他特別嚴重的情節———姑且統稱為情節特別嚴重的專利侵權行為，應當給予刑罰處罰，建議設置獨立的侵犯專利罪。
以上所述均為假冒專利罪與專利侵權行為的區別，其實在某些情況下，這兩者也會發生競合。例如：行為人不但未經許可實施了他人專利，而且在其產品或產品包裝上未經許可使用了該專利權人的專利號，該行為當然構成假冒他人專利，也顯然構成專利侵權。
（二）假冒專利罪與冒充專利
我國《專利法實施細則》第８５條列舉了五種行為為冒充專利行為：（１）制造或者銷售標有專利標記的非專利產品；（２）專利權被宣告無效后，繼續在制造或者銷售的產品上標注專利標記；（３）在廣告或者其他宣傳材料中將非專利技術稱為專利技術；（４）在合同中將非專利技術稱為專利技術；（５）偽造或者變造專利證書、專利文件或者專利申請文件”。我國《專利法》第５９條規定的是假冒專利的行為，該條規定：“以非專利產品冒充專利產品、以非專利方法冒充專利方法的，由管理專利工作的部門責令改正并予公告，可以處５萬元以下的罰款。”可見，專利法也沒有規定冒充專利行為的刑事責任。這一點也并沒有與刑法第２１６條的規定相違背。
關于假冒專利行為和冒充專利行為的區別，學界的認識還是比較一致的。我們認為有一位學者的概括較為經典。該學者認為：冒充專利行為與假冒他人專利行為，在行為方式上相同，都是一種作假行為，但《專利法實施細則》第８５條規定與第８４條相比，少了“未經許可”和“他人”的限定條件。兩者的本質區別在于，冒充專利行為冒充的是實際上并不存在的專利，是“無中生有”；而假冒他人專利行為假冒的是他人已經取得的、真實存在的專利，是“以假亂真”。如果行為人之行為所及專利是實際不存在的，則只能認定為冒充專利行為；如果所及專利是他人已經取得的專利，才可認定為假冒他人專利行為，情節嚴重的，構成假冒專利罪①。有學者認為：從國家專利制度和消費者合法權益的角度看，冒充專利行為的社會危害性并不遜于假冒他人專利行為的社會危害性。因此建議將刑法第２１６條所規定的“假冒他人專利”行為修改為“假冒專利”行為，從而使假冒專利罪涵蓋假冒他人專利與冒充專利這兩類違法行為。
有學者認為：一般而言，假冒他人專利行為與冒充專利行為不會出現競合，但可能出現相互轉化。例如，假冒他人專利行為所涉及的專利被宣告無效后，該行為就轉化為冒充專利行為；冒充專利行為所使用的杜撰的專利號，與以后他人取得的專利的專利號正巧相同，該行為就轉化為假冒他人專利行為。

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