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侵犯知識產權犯罪的未遂

關于侵犯知識產權罪是否存在犯罪未遂的問題，學術界有爭論。一種觀點認為，侵犯知識產權犯罪有的個罪要求情節(jié)嚴重，有的個罪對數額有要求。從這個角度上講，侵犯知識產權犯罪不屬于結果犯，而是屬于兼具有情節(jié)犯特點與數額犯特點的一種犯罪類型。但是無論是哪種犯罪類型，都不存在未遂問題。另一種觀點認為一些侵犯知識產權犯罪存在犯罪未遂的情形。在銷售假冒注冊商標的商品罪中，存在犯罪未遂的情形，此罪法定的犯罪結果就是指銷售金額較大。
在此，銷售金額較大并不是本罪成立的要件，而是本罪既遂的要件。因此，對銷售假冒注冊商標的商品罪來說，其犯罪的完成形態(tài)應該是行為人已經將假冒注冊商標的商品銷售出去，而且實際所獲得的金額達到法律所規(guī)定的數額較大的程度。如果行為人為銷售而購入了假冒注冊商標的商品，但未來得及銷售即被查獲，或者只銷售了少部分，絕大部分尚未銷售出去即被查獲的，在這種情況下，如果實際所獲得的銷售金額為零或者銷售金額較小，但預期的銷售金額達到了法律規(guī)定的數額較大的程度，仍然應構成銷售假冒注冊商標的商品罪，但在犯罪形態(tài)上應屬于犯罪未遂。關于侵犯著作權罪，法律規(guī)定的“違法所得”既指行為人預期的違法所得，也指其實際取得的違法所得。對行為人在實施完畢侵犯著作權罪的實行行為后，尚未獲得違法所得或者違法所得尚未達法定的數額時即被查獲的，應區(qū)分不同情況區(qū)別對待：如果行為人預期的違法所得的數額達到較大，而實際未獲得違法所得或者違法所得未達到“數額較大的”，則其行為應構成本罪的未遂；如果行為人預期的違法所得數額就未達到“較大”，實際所獲得的數額更少甚至根本沒有獲利的，則其行為不應認定為犯罪。
我們同意第一種觀點。首先，刑法規(guī)定的犯罪未遂也是犯罪行為，而侵犯知識產權行為，只有情節(jié)嚴重或者違法所得數額等較大才構成犯罪，所以，未達到上述兩個標準雖然屬于犯罪未遂，但是不屬于犯罪意義上的犯罪未遂。其次，情節(jié)嚴重、犯罪數額較大既是犯罪構成的要件也是犯罪既遂的要件。達不到此標準，就不構成犯罪，達到此標準就是既遂，不存在未遂的問題。再次關于預期違法所得與實際所得的問題，我們認為，“違法所得”是實際所得而非預期所得。參照最高人民法院《關于適用〈全國人民代表大會常務委員會關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定〉若干問題的解釋》，違法所得數額是指獲利數額，即是獲利數額就不是預期數額，因為在市場經濟條件下，預期數額是瞬息萬變的，這樣的數額，不能作為定罪量刑的標準。所以，侵犯知識產權犯罪不存在犯罪未遂的問題。

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