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懲罰侵犯知識產權犯罪與不阻礙知識產權發展相結合的刑事政策（1）

刑罰是一種以惡治惡的方法，犯罪分子侵犯知識產權是用惡的手段損害知識產權人的利益，同時也損害了國家的利益。如果國家對其處以刑罰，則是國家對其以惡的方法進行懲治。這種懲治，包括立法和司法，做到了罪刑相適應，則對罪犯有改造意義，對其他人有震懾作用，對國家維護正常的社會秩序也是有益的。如果立法者、司法者感情用事，處罰過嚴，則國家的行為就構成了侵權，甚至可以說是另一種形式的“犯罪”。對知識產權犯罪來講，立法過重，處罰過嚴———司法者在罪與非罪的界限上偏向于構成犯罪，在可輕可重時從重處罰，則可能削弱群眾的創造精神。比如專利是否假冒的問題，就需要慎重，如果不是假冒專利，而司法者卻按假冒專利罪處罰了，則對個人、國家兩不利，甚至造成重大損失。當代的中國是一個需要創新的社會，一個社會要創新必須有活力，有活力就需要寬松的社會環境使每個人充分發揮自己的才能，這樣，整個社會的效率才會達到最大化，當然追求效率也需要良好、公平的社會秩序，要保持社會寬松、有序，刑法只能作為維護社會秩序的最后手段。這個最后手段對待各種犯罪也應有不同的態度。對于“自然犯”要從嚴懲處，但要嚴之有理，嚴之有據、嚴之有度。對于“法定犯”則應區別對待，對貪污受賄，挪用公款等應當嚴懲，對于假冒專利等犯罪則應當堅持能用民事、行政手段解決的就不用刑法手段解決。前文講過我國對待經濟犯罪的政策是“嚴懲”，這個政策過于寬泛，對各種經濟犯罪研究的還不夠細膩，還沒有區別對待。侵犯知識產權犯罪是“法定犯”而非“自然犯”，群眾對其痛恨程度較“自然犯”要輕，比如現在社會上出現的倒賣盜版光碟現象，一些老百姓認為方便了他們的生活，促使正版光碟降價。欲消除這種現象，國家可以通過加強管理，在正版光碟和錄放機上采取加密措施等方法保護知識產權。至于假冒專利、侵犯商業秘密老百姓更不關心。國家對這些侵權現象的處罰，應當堅持刑罰是最后手段的原則，即用民事、行政手段都不能解決時，才用刑法手段。但對于利用高科技手段進行的暴力犯罪、恐怖主義犯罪，則應當嚴懲不貸。
要做到既懲罰侵犯知識產權犯罪又不阻礙知識產權的發展，就要解決在知識產權領域，刑法的觸角觸及的范圍應當有多廣多深，立法的提前量應當如何掌握等問題。在民法上，私有財產神圣不可侵犯的原則早已打破，知識產權也同樣不能任意行使，而且有一定的保護期。因為知識產權的本質是壟斷，經濟學認為，壟斷導致供給的減少和價格的提高，而使消費者受到侵害。但不對知識產品進行壟斷，就不能使知識產品的生產者獲得回報。對此，有四種觀點，“第一種觀點由邊沁（１７９５年）提出，薩伊（１８０３年）、穆勒（１８４８年）和克拉克（１９０７年）也持同樣的觀點，認為，專利是鼓勵發明絕對必需的。第二種觀點是由陶西格（１９１５年）提出，庇古（１９２０年）也持同樣觀點，認為專利權制度基本上是多余的。第三種觀點是由普蘭特（１９３４年）提出的并有一些現代追隨者，認為專利制度實際上是有害的。第四種觀點是阿羅（１９６２年）部分地利用霍特林（１９３８年）和薩繆爾森（１９５４年）的著作證明”，盡管思想產權明顯有用，但還是比政府直接投資于發明活動要差。”鑒于上述原因，刑事立法及司法對知識產權的保護，一定要講刑法的謙抑性。刑法的謙抑性是指對于侵權行為，只有運用民事、行政手段和措施仍不足以遏止這種行為時，才能動用刑法。“刑法把人們的報復欲望交給公權利———社會的時候，刑罰的發動就有了合理化的正當根據。對知識產權的侵害起源于文明社會，因而，從一開始就應擺脫同態復仇，神意報應，私力救濟的途徑。”所以在立法時，一定要以科學的、實證的態度，確定哪些行為是犯罪，哪些行為不是犯罪。因為，刑法的正義性體現在它的正當性，體現在它要兼顧對秩序、公平和自由的維護上。
有些觀點主張，由于知識經濟迅猛發展，對知識產權犯罪的規定要有提前量，我們認為，這個提前量如果是提前研究是可取的，如果提前制定刑事條款則是不可取的。對隨著知識經濟而出現的新的侵犯知識產權的行為，應當首先用盡行政的、民事的救濟方法，仍然危害太大，再考慮刑事立法為時不晚。刑事立法要“與時俱進”，不能超時快進，“文化大革命”一些做法就是在制度上超時快進，結果阻礙了經濟的發展；也不能“與時慢進”，法律制度落后于時代的要求，同樣阻礙經濟的發展。所以，對未來可能出現的問題，我們要研究對策，在社會現實發展到必須制定有關刑事條款時，再在刑法中補充，這才是正確的做法。對侵犯知識產權犯罪，我國刑事立法已經規定得比較完備，法定刑與其他國家相比也比較高，已經足以應對現實需要。目前，在刑事立法方面沒有必要再擴大對知識產權的保護范圍。對一些新出現的問題，法律界、知識產權界應當進一步研究后，再考慮是否需要制訂刑事條款予以保護。在刑事司法方面，需要我們對每一個罪狀深入研究，司法解釋應當對刑法條款進一步細化，切實劃清罪與非罪、從輕處罰與從重處罰的界限。實踐中，既不能因為害怕阻礙知識產權的發展，對嚴重的犯罪不予處罰，也不能一味強調打擊，而影響知識產權事業的發展。刑事司法只有適度的對知識產權予以保護，才能促進知識產權的發展。對知識經濟時代的經濟犯罪，按照傳統的犯罪構成理論處理，對刑事司法者和被告人都不方便，因此有的國家引入了嚴格責任的概念。因為，按照傳統犯罪構成理論對被告人定罪，既要有犯罪行為，還要求被告人有過錯，而一些侵犯很難證明被告人的過錯，如侵犯專利罪，被告人辯稱其不知道有這樣的專利，就很難定罪。控訴機關也難于找到證明被告人故意的證據。而嚴格責任原則要求具備客觀行為后，可以定罪，除非行為人能夠證明其已給予了應有的謹慎或者合理的注意。行為人能提供上述證明即無罪。這一原則有利于被告人也減輕了控訴機關的壓力，值得司法界認真研究，以確定這一原則可否在新型經濟犯罪中適用。從現有情況看，我國法院每年受理一審知識產權案件大約５０００件左右，刑事案件約３００多件左右，反映了只有嚴重的侵犯知識產權的案件，才予以刑事處罰的特點。對嚴重的侵犯知識產權的行為予以刑事處罰是法律明確規定的，行政執法部門、司法部門一定要嚴格執行，不能以行政處罰代替刑事處罰。除少數構成犯罪的侵犯知識產權的案件外，對多數知識產權糾紛案件應當用行政或者民事的手段解決。如今后一定時期內，我國的一些企業可能與發達國家的企業就知識產權侵權問題發生糾紛。如日本《日經產業新聞》２００２年４月１１日報道，“中國企業侵犯專利而制造的家電和仿造的摩托車搶占了日本產品的市場占有率，由此給日本企業造成的損失越來越嚴重，因此，知識產權已成為對華貿易的嚴重問題。”對這類問題，如果外國企業對中國有些單位提起刑事訴訟，法院不應當受理，因為，這些智力成果還沒有獲得中國的知識產權。這些問題，中國政府有關部門和有關中國企業正在通過談判用民事方式進行解決。時事社北京２００２年１０月８日報道，中國已經與許多跨國公司就支付專利費問題達成了協議，中國企業為增強專利認識以及建立支付專利費的框架做出了努力，中國政府加強知識產權保護的政策產生了好的影響。司法部門如果對這類案件予以刑罰處罰就會阻礙知識產權的發展。所以，從事知識產權刑事審判者應了解經濟學知識和全球知識經濟的動態。

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懲罰侵犯知識產權犯罪與不阻礙知識產權發展相結合的刑事政策（1）