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TDRA的實施前景

相比于FTDA,TDRA無疑是“美國聯邦反淡化保護的明智的進步的改革”。該法案所做的修正具有極強的針對性,應當會對司法實踐的統一產生良好的推動作用。當然,該法案并非萬能藥不可能為法院在具體案件中的判斷提供公式化的指南,法院仍需要探索聯邦淡化保護的具體規則。筆者認為,美國法院將來的聯邦淡化保護可能出現以下傾向:
1.聯邦反淡化的保護對象將收縮
從文字表述來看,TDRA似乎從縮小和擴大兩個方向對聯邦淡化法的保護對象加以了限定,但從最終效果來看,保護對象的范圍應呈縮小的發展趨勢:(1)縮小方面,只有在全國范圍內的知名度達到家喻戶曉的程度的商標才能受到保護,這樣,僅在某一專業領域或地區內著名的商標就被排除在保護范圍之外。有學者評論道,“法院原先根據FDA認為馳名并予以保護的 INTERMATIC、 LEXINGTON、WAWA等商標,按照新的標準將難以獲得聯邦反淡化保護”。(2)擴大方面具有固有顯著性和獲得顯著性的馳名商標都可以受保護。這就否定了一些法院(以第二巡回上訴法院為代表)在實施FDA時將保護對象限于固有顯著性商標的做法。同時,TDRA列舉的四個判定商標是否馳名的因素中沒有涉及固有顯著性。因此,從表面上看,這些規定是擴大了保護對象。然而,上述清單并非窮盡式列舉法院仍然可以將固有顯著性問題作為判斷商標是否馳名的相關因素之一加以考慮。可以預見,固有顯著性商標獲得TDRA保護的可能性要遠大于獲得顯著性商標。
2.聯邦反淡化的保護范圍將更加明確
(1)受禁止的行為。TDRA明確了對馳名商標弱化和玷污是兩類應受禁止的行為。對弱化或玷污的認定需要經過以下三個步驟第一,被告標志是作為商標或者商業名稱來使用的,即該標志具有指示商品或者服務來源的作用,而且指示的是被告的商品或者服務。如果被告標志沒有作為商標或商業名稱使用,則不構成弱化或玷污行為。同時,如果被告標志指示了原告的商標或商業名稱之來源,也不構成弱化或玷污,而可能構成商標侵權。第二,被告的商標或商業名稱與原告馳名商標之間具有相似性,而且該相似性足以引起消費者對二者發生聯想。對這一步驟的理解應把握以下兩個方面:一方面,僅存在相似性而未引發聯想不足以構成弱化或玷污。 Moseley案之后部分法院認為,只要原告的商標馳名且雙方商標完全相同即可認定淡化,這種做法顯然不再符合TDRA確立的新標準了。另一方面,必須是商標相似性引起的聯想才足以構成弱化或玷污。如果消費者看到被告的產品,并不是因為商標的相似性,而是因為其他原因(如雙方產品具有相同的特征)而聯想到了原告或者原告的商標,則不屬于反淡化法所指的“聯想”。第三,消費者產生的聯想對原告馳名商標的顯著性或者聲譽造成了損害。顯然,僅導致消費者發生聯想并不必然構成TDRA所禁止的弱化或者玷污。從這一點上,TDRA肯定了最高法院在Moey案中指出的“弱化’并非心理聯想的必然結果”。當然,最后這一步的證明難度是最大的。

(2)頒發禁令的標準。TDRA明確規定,原告只需要證明存在弱化或玷污的可能性,就可以獲得禁令救濟。TDRA就弱化或弱化可能性的認定,提出了六個參考因素。其中,至少有兩個因素暗示了臆造商標將獲得更大范圍的保護,即“(i)馳名商標的固有顯著性或獲得顯著性的程度;(ii)馳名商標所有人對其商標進行使用的充分獨占程度”。其中的第(ⅲ)因素對臆造商標尤為有利,該因素實際上指商標的獨特性程度。非膽造性商標(包括任意性、暗示性或者描述性商標)并非是為了作為商標使用而創造的新詞,由于它們來自于既有的詞匯,就在獨特性方面存在著先天的不足。因此,諸如蘋果(aple)電腦之類的非臆造性商標,在保護范圍上將受到更多的限制。但是,對于玷污行為,TDRA沒有列舉法院應當參考的因素這就需要法院在今后的司法實踐中進一步加以摸索。
(3)抗辯理由。相比于FTDA,TDRA對抗辯理由的規定更為詳盡。這表明,國會依然極為重視聯邦反淡化法可能與憲法第一修正案所規定的言論自由之間發生沖突的問題。抗辯理由分為三類第一,商業性的合理使用。它主要包括比較廣告滑稽模仿、批評和評論等類型。這些合理使用應當是,將馳名商標指向其所有人的商品或服務的指示性或者描述性使用。同時,對這些比較廣告、滑稽模仿批評和評論提供幫助的行為(主要涉及網絡服務商的幫助行為),也不受TDRA的追訴。第二,所有形式的新聞報道和新聞評論。這屬于傳統的言論自由范圍基本不存在爭議。第三;任何對商標的非商業使用。其中第三個抗辯理由看似清楚分明,實則可能成為一個爭議焦點。法院的既往做法顯示,對于既涉及商業性又具有非商業性的混合行為“非商業使用”的判斷標準是不一致的。例如,一個非營利性反吸煙組織在舉行游行、開辦反吸煙網站等活動的同時,為了籌集活動經費,也出售標有“ ANTLCAMEL”(反對“駱駝”)標志的T恤衫。如果“ CAMEL”(駱駝)香煙商標的所有人提起聯邦反淡化之訴,該組織是否可以援引“非商業使用”作為抗辯理由以免除責任呢?這類問題將有待法院在今后適用TDRA時加以澄清。

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