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商標淡化理論的合理性

自誕生之日起淡化理論就處在學者爭議的旋渦之中,即使它已經得到了美國立法和司法的承認,關于該理論合理性的爭議也并未平息。麥卡錫就此評論道:“在我四十年的知識產權法教學和實踐生涯中,沒有其他的商標問題像‘淡化’概念一樣引發了如此多的學術混亂和司法分歧。這是一個令人畏縮的教學挑戰。
1.淡化理論提供了獨立于混淆理論的商標保護基礎
主流觀點認為,商標反淡化法保護的是商標所有人的利益,而非消費者的權益。最高法院在Meey案中對此觀點予以了肯定,“與傳練的(商標)侵權法不同,禁止商標淡化并非普通法發展的產物,它不是為了保護消費者的利益”。同時,如果消費者對商品的來源或者商品不同來源之間存在的經濟聯系發生了混淆,則商標本身的銷售能力并沒有被削弱。因此,淡化的本質特征是不需要存在混淆的可能性,它在混淆理論不能提供保護的時候開始起作用。在淡化理論研究和州淡化法司法實踐的基礎上發展起來的美國聯邦淡化法,為商標所有人反對他人就相同或近似商標的商業性使用提供了獨立的訴因,擴張了商標保護的范圍。美國淡化保護制度具有清晰的理論分析和堅實的判例法基礎,是值得稱道的。
2淡化理論的擴張保護符合財產權勞動理論
傳統的混淆理論是將商標作為商譽的象征加以保護的,對商標的保護實際上是對商標所有人的商譽(即對顧客的吸引力)加以保護;淡化理論則是將商標本身作為財產加以保護。有的學者將受淡化法保護的商標所具有的獨立財產價值稱為“品牌資產”,“我們對產品所具有的物理性及心理性特征的感覺來自于我們從產品中體驗閱讀和學習到的主觀和客觀方面。我們對產品、銷售人員銷售場所的體驗對購買和使用產品的人們的認識,以及產品的廣告和營銷的印象,在我們心目中產生了特定的想象和聯系。這些聯系可能是由產品的物理性質所決定的,也可能反映了與產品性質無關的生活方式、社會地位或者職業身份。這些感覺和聯系的集合,包括我們對產品的認知(品牌認知)以及產品的質量就被稱為品牌資產”。品牌資產實際上來自于消費者的忠誠度,也即商標所有人通過勸誘性廣告使相關消費者形成的品牌偏好。品牌資產具有三個特征:(1)品牌所有人可以將其品牌商品以高于競爭對手的相同商品的價格銷售,獲得價格增值;(2)品牌有助于維持品牌產品的市場份額;(3)品牌商品在面對競爭商品時能夠維持其價格增值和市場份額。品牌資產越大,其上述三個特征就越明顯。淡化理論保護了商標的品牌資產,從而有利于馳名商標所有人充分享有其廣告投資所帶來的收益。在將商標視為財產的情況下,淡化理論具有道德上的正當性。商標所有人設計和使用了商標并為了維護商標的價值而在商品質量維持和廣告宜傳方面進行投資,使商標形成了具有獨立財產價值的品牌資產。因此,淡化理論的支持者堅持認為,“商標權不應當由公眾的心理狀態來劃定界限,而應當是絕對的,這樣才能最好地實現商標的廣告價值,并使廠商就其對發展商標所做投資得到回報”。還有學者將淡化理論同公眾化權理論進行了比較。他們認為,反淡化保護的并非是商標的指示來源功能,而是那些作為勞動成果的商標。因此,反淡化被看做是對一種勞動成果( weat equity)形式的保護,其基礎類似于對公開化權的保護。

3.淡化理論的經濟學分析
從經濟學的角度來分析淡化理論也具有一定的合理性。弱化概念的經濟學基礎是,被告使用了與原告商標相同或近似的商標將“沖淡原告商標與該商標傳統上使用的商品之間的聯系。這種聯系被沖淡之后,將增加消費者的搜索成本。“商標為商品或服務提供了一個簡潔、易記和清晰的指示器,從而節約了信息成本。如果商標存在不止一個聯系的話,看到它的人在識別出它是某特定商品或服務的標識之前,就需要花時間去思考,效率就降低了”。對于玷污案件,他人使用與馳名商標相同或近似的商標所產生的負面聯想會使馳名商標增加額外的成本,就如同某人變得臭名昭著之后,同名同姓者會改名一樣。
4.對淡化理論的質疑
對淡化理論的質疑從來就沒有平息過。有的學者認為,“公眾通過將標志與商品相聯系,也對商標的創作做出了貢獻”,商標的價值并不是單獨由商標所有人創造的。按照淡化理論,該價值將完全由商標所有人獨享,這顯然有失公允,甚至屬于是一種“不勞而獲”。因此,包括淡化理論在內的所有商標保護制度都應當將公眾的利益考慮在內,現有的淡化理論在這個方面存在欠缺。
還有學者從維護自由競爭的角度對淡化理論提出批評,認為淡化理論具有反競爭的效果。商標既具有促進競爭的積極作用,也具有阻礙競爭的消極作用。以防止消費者混淆的傳統理論保護了商標作為來源和質量指示的核心功能,在自由竟爭與公平競爭之間達到了良好的平衡。即就商標的廣告功能而言,擴張的混淆理論也已給予了附加保護。但是,反淡化法圍繞對商標勸誘功能的保護重塑了商標法顛覆了上述平衡。該法不僅鼓勵了廠商在品牌形象的塑造上過度投資,而且提高了新的競爭者進入相關或不相關市場的門檻。

筆者認為,如果以謝契特最初提出的淡化理論為對象,上述批評意見確有可取之處。但是,在經過司法和立法改良之后,美國現代的反淡化保護只適用于極個別的馳名商標,而且,TDRA從保護范圍及抗辨理由兩個方面對反淡化保護加以了限制。應當說,根據當代美國的商標反淡化制度,即使反淡化保護會對自由競爭產生消極影響,其程度也是相當之低的。從根本上講,商標保護制度的核心是對各方利益的分配進行合理的安排。一方面,馳名商標的廣告功能所蘊涵的價值,單獨靠以混淆理論為基礎的傳統制度確實不能得到全面的保護。淡化理論的提出及完善彌補了混淆理論的不足,這證明淡化理論符合了經濟發展的要求。另一方面,在制度法層面上,商標并非類似于版權或者專利那樣的壟斷權;后時,并非一切“搭便車”行為都是不合法的。因此,雖然馳名商標的保護范圍應當加以擴張,但它們并不是其他企業在任何情況下都不能觸摸的禁忌,從而,不能套用有形財產權那樣的對世權模式來設計反淡化保護。現行美國反淡化制度提供的保護范圍實際上是通過損害后果來界定的,而非以禁止“搭便車”為目的。鑒于實際損害后果的證明存在技術上的困難,TDRA明確將損害可能性作為提供救濟的條件,筆者認為是恰當的。
當然,即使在頒行TDRA之后,美國反淡化制度也還談不上已臻化境,仍需在實踐中繼續完善。同時,圍繞淡化理論的爭議也仍將繼續。

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