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認定商標反向假冒應注意的問題

雖然我國2001年新修正的《商標法》在法律上明確了反向假冒行為是一種侵犯商標專用權行為。但是其事實上只是表明了法律上的一種傾向性,并沒有具體的“制度”可言。制度經濟學理論中的制度分析方法從制度結構出發分析人類行為,認為個人的偏好和目的受制于制度,必須從制度的角度分析個人目的和偏好。在既定的制度下,人的行為選擇也總會達到制度允許的邊界范圍使自己的效用最大化。如果制度不完善就會出現人們在這種追求效應最大化的過程中出現了不合理的現象或侵害了他人的利益。因此,完善的制度是必要的,其作用是要將人們的行為控制在不發生侵權的邊界。顯然,目前我國對于反向假冒的規制制度還遠遠沒有建立起來。基于此,我們提出以下幾點建議：
1.明確商標專用權的內容
在規定商標專用權的內容時明確商標權人享有商標專用權的同時,也享有禁止權賦予商標專用權人禁止他人撤換合法附貼的商標的權利。在商標反向假冒行為是否屬于商標侵權問題上發生分歧的主要原因就是對商標專用權內容的認識存在差別,即商標專用權應不應該包括禁止他人撤換的權力在內。明確此規定,有利于分歧的解決。同樣也明確商標專用權人享有財產權的同時,也享有商標人身權即商標權人享有對其商標和商標標識的商品或服務表明身份的權利。
2.區分適用歸責原則
在商標侵權責任的歸責原則的修訂中,區分不同的情況,分別適用“無過錯原則”或過錯原則”。這可參考《與貿易有關的知識產權協議》(下稱TRP)第45條第2款明確規定:(1)對于商標專用權人要求停止侵害時適用“無過錯”原則;(2)對于商標權人要求侵權人承擔損害賠償責任的,適用“過錯原則”,且侵權人負有舉證責任;(3)對于實施了《商標法》禁止的行為確有證據證明行為人主觀上不知道也不應當知道的,在一定的條件下,可以要求其返還不當得利或者支付法定的賠償金額或者兩者并處。

3.適用舉證責任倒置原則
從經濟學的角度來看,舉證是一種成本的付出,法律制度將舉證的責任歸于哪一方就意味著哪一方將承擔成本或者說是敗訴的風險。對于一般的侵權行為法理論,原告方應當證明自己受到損失并且這種損失是由被告方的行為所造成。以上對被侵權人的影響是在長期經濟行為中逐漸表現出來的,通常是有了致害行為卻沒有發生損害結果,被害人無法舉證或舉證困難。由被害人承擔舉證責任的制度會因為加大被害人的成本而起到對侵權行為人的鼓勵而不是限制作用。 TRIPs第45條第2款“對于商標權人要求侵權人承擔損害賠償責任的侵權人負有舉證責任”的規定較為合理,應當借鑒。
4.增加懲罰性損害賠償
我國《高標法》僅規定了補償性賠償并未提及懲罰性賠償。對于難以確定的損失給予50萬元以下的賠償也是模糊的,因為實際的損失是有可能超過這一數額的。筆者認為,對于反向假冒行為應當適用態罰性的賠償,使被侵權人在訴訟中獲得超過其實際損失的賠償金,這樣做就加大了侵權人侵權的成本,縮小了其行為邊界。TRIPs第45條也認為:不僅商標權人因商標侵權所致的利潤損失應列入賠償額,而且也有權獲得一定的法定賠償額。由于反向假冒較一般的假冒行為實施方便又不易被發現,成本較小,如果不規定懲罰性的侵權法律制度很容易使侵權人在預期成本和收益時得出:侵權一被揭發一賠償一依然獲利的結論。如此一來,即使能夠保證有力的查處侵杈案件并保證受害人勝訴,法律制度所保護的一切權利也依然成為空談。

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