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商標顯著性

商標的顯著性是我們在立法和研究中運用頻率相當高的一個詞在商標領域,“顯著性”通常與英文“ distinctiveness”相對應,是指“商標所具有的標示企業商品或服務出處并使之區別于其他企業之商品或服務的屬性”事實上,也只有具備顯著性的標志才成其為商標,因此,“什么是商標”與“什么是顯著性”實際上是同一個問題的不同表述。
判定某標志是否符合商標保護的條件往往是商標案件中的焦點問題。通過長期的司法實踐,美國法官和學者根據標志與其使用商品的關系,創造性地將標志分為五種不同的類型:臆造性標志、任意性標志、暗示性標志、描述性標志和通用標志。臆造性標志是指為了作為商標使用之目的而自創的單詞或符號,如 Kodak、海爾等;任意性標志是指已經具有了含義,但該含義并沒有提供標志所使用商品的任何信息。例如使用在電腦上的“蘋果”商標;暗示性標志是指對其使用商品之特征具有暗示作用的標志。例如,使用在洗浴用品上的“舒膚佳”暗示了商品的用途和功能;描述性標志則是直接描述了商品特征的標志。例如,“兩面針”使用在牙膏上,直接表示了牙膏的原材料;通用標志屬于常被消費者用來指示一類產品而非特定品牌的標志。例如,文字“蘋果”使用在水果上,表示的是一種水果種類。
由前三類標志構成的商標屬于“固有顯著性商標”,這三類標志一經與特定商品相結合并在市場上使用,消費者會立即認為它們指示了該特定商品的來源,使用人無須就它們具有了商標的顯著性進行證明。描述性標志由于僅僅描述了商品功能、質量、原材料、成分等特點,其在特定商品上的使用一般會被消費者理解為描述性的含義,而不會將其同特定的商品來源相聯系。因此,通常情況下,描述性標志不具有商標顯著性。描述性標志只有經過長期使用,相關公眾已經將其與特定的商品來源相聯系,也即具有了不同于其描述性含義(第一含義)的識別來源功能(第二含義)之后,才能成為商標。正因為如此,描述性商標通常被稱為“獲得顯著性商標”。至于通用標志,則是在任何情況下都不能作為商標受保護。如果賦予通用標志以商標專用權,這種壟斷權會妨礙同行業者對商品通用名稱的自由使用。

由此可見,臆造性標志、任意性標志暗示性標志與描述性標志的顯著性程度構成了類似于等差數列一樣的排列,“就像逐漸變化的太陽光譜色彩樣各類型標志作為商標的顯著性程度由強到弱,但是,各類型標志之間并非界限分明”。其中,由于暗示性標志與描述性標志正處在固有顯著性和獲得顯著性的分界線兩端,它們之間的界限尤其模糊,因此,對它們加以正確區分甚是重要。通常認為暗示性標志需要消費者進行想象才能看出商標自身的含義同使用商品之間的聯系;而描述性標志自身對商品特征的描述性含義無須想象,一目了然。同時,除臆造性標志之外,具體某一標志使用在不同的商品可能分屬不同的類型。例如,“ brilliant”(閃耀的)用在鉆石上就屬于描述性商標;用在家具上就屬于暗示性商標;而用在罐頭制品上就成為任意性商標。
我國《商標法》沒有使用“顯著性”這一術語,該法第9條規定,“申請注冊的商標,應當有顯著特征,便于識別”第11條進一步列舉了缺乏顯著特征的標志類型,包括“僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的;僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的”標志,并規定,這些標志經過使用取得顯著特征,并便于識別的,可以作為商標注冊。通過比較可以看出,我國立法所稱的“顯著特征”與美國商標法中的“顯著性”屬同義詞,而我國立法關于缺乏顯著特征的標志經使用可以取得顯著性的規定,類似于美國的描述性標志經使用獲得第二含義。同時,我國司法實踐中已出現了應用顯著性程度理論的嘗試。例如,最高人民法院在“維納斯”商標糾紛案中認為,原告商標“維納斯”具有羅馬和希臘女神的稱謂和著名雕塑的固有含義,弱化了其作為瓷磚商標的顯著性。

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