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商標使用與商標顯著性的獲得

1.沒有使用就沒有顯著性
商標使用是一切標志具備顯著性并成為實質意義上的商標之必要條件。無論是臆造性標志、任意性標志還是暗示性標志,在它們與商品相結合投入市場實際使用之前,并不能具備區分商品來源的功能,也不能積累商譽。因此,沒有使用的標志實際上并無顯著性,最多屬于形式上的商標,而非實質的商標。
2.固有顯著性商標是法律的擬制
沒有使用就沒有顯著性”的論斷似乎同現有的大多數商標保護制度并不吻合。根據英國的假冒訴訟,原告要在訴訟中獲勝,必須證明其商品或服務享有聲譽。在這種制度安排下,一個標志必須經過實際使用獲得了聲譽才能享受商標保護,“沒有使用就沒有顯著性”的論斷可以成立。但是,在根據注冊原則提供商標保護的制度下,申請人通常無須證明申請商標已經實際使用,即可獲得注冊保護。只有在申請商標具有直接描述性時,申請人才需證明其商標巳通過使用獲得了顯著性。那么,筆者所謂“沒有使用就沒有顯著性”的觀點是否過于武斷呢?
筆者認為,在注冊原則下,當事人申請注冊的固有顯著性標志,無須證明具有第二含義,即可以被推定為商標,屬于法律的擬制。這種法律擬制主要是出于減少制度實施成本的考慮。這里所說的“制度實施成本”,指的是實現法律權利的司法成本,表現在兩個方面:(1)行政或稱程序成本,包括提起維權訴訟的私人成本和公共成本,這一成本可以通過提起訴訟的頻率與每一訴訟的平均花銷來計量;(2)錯誤成本,即案件審理結果有誤造成的成本,包括當事人不應當獲得保護卻受到保護的錯誤成本,以及當事人應當獲得保護卻沒有受到保護的錯誤成本。任何制度都不是完美的,在實施中都可能出現差錯。如何判斷一個制度好還是不好、較好還是較差,制度實施成本是一個重要的標準。只有當行政成本以及錯誤成本能夠控制在較低的水平,一個制度才能稱得上好或者較好。

現在通行的規則是假定申請固有顯著性標志已具有第二含義,恰恰是種實施成本較低的制度安排。在商標領域,商標的使用情況千差萬別,證明起來的困難很大代價也很高。如果一概要求尋求商標保護的當事人證明其商標已經過使用具有了識別來源的功能(即第二含義),無疑會造成行政或程序成本居高不下。如果免除固有顯著性商標的使用證明義務,推定其具有了識別來源功能則可以顯著降低行政或程序成本。一方面由于消費者已經習慣了在產品標簽上看到標明出處的標志,因此,當與產品并無直接關聯的固有顯著性標志貼附在商品標簽的醒目處時,人們會自然而然地將其視為商標。這樣推定固有顯著性標志已經具有了識別來源功能,犯錯誤的概率較小;即使判斷錯誤,社會成本也并不高,因為此類標志與產品無直接關聯,錯誤地授予專用權對自由竟爭造成的損害也很微弱。另一方面,如果要求當事人證明其商標已經使用獲得了識別來源功能,不僅程序成本很高,而且,法院在認定時并不能保證完全準確,一旦判斷錯誤,商標所有人將直接蒙受損失,造成較大的社會成本。因此,“固有顯著性商標一經使用就受保護的規則,實際上是假定了它具有第二含義,而且,這種假定是合理的,因為它減少了制度實施成本并使錯誤可能性最小化”。因此,顯著性程度劃分的實質意義在于:標志的顯著性越強,通過使用成為商標的可能性就越大。固有顯著性商標之“固有”并非指這些標志先天就是作為商標而生的,這種“固有是出于減少制度實施成本而進行的法律擬制。
3.商標使用與描述性標志的第二含義
法律擬制的固有顯著性商標包括了臆造性商標、任意性商標和暗示性商標,并不包括描述性商標,后者屬于“獲得顯著性商標”。“獲得顯著性”意味著描述性標志只有通過使用產生了第二含義才能作為商標受保護。這是個通行的規則。該規則也可以根據制度實施成本理論加以解釋:(1)同類商品具有共同的特征,描述商品特征的標志用在該商品上,通常不能使消費者將該標志與特定的商品來源相聯系。換言之描述性標志具有區分功能的概率較低。相應地,如果將描述性標志擬制為“固有顯著性商標”,引發訴訟的概率將非常高,從而造成較大的行政或程序成本。(2)既然描述性標志描述的是商品的共同特征,該類商品的所有生產者都應有權使用它來描述自己的商品。如果貿然授予某廠商就描述性標志享有商標專用權,不僅會引發大量訴訟,而且一旦訴訟結果有誤,引發的社會成本也較高。因此,廠商如果想對描述性標志享有壟斷權就必須證明他通過使用讓該標志形成了第二含義。

在美國,消費者問卷調査是描述性標志獲得第二含義的有力證據,同時,法院還允許商標所有人通過銷售額、廣告宣傳投人等環境證據來證明第二含義。我國《商標法》也明確規定了,描述性的標志一般情況下不得作為商標注冊,但通過使用獲得了顯著特征的除外。當然,在我國的商標審查實踐中,問卷調查的證明力沒有得到承認,注冊機關主要通過環境證據來判斷商標是否已經具備了便于識別的顯著特征。例如,在“益母草及圖形”商標的異議復審案件中,商標評審委員會考察了“益母草”標志的使用、宣傳情況、“益母草”衛生用品的主要經濟指標及知名度情況,以及“益母草”在衛生用品行業的使用情況,最終認定,被異議商標“益母草”所含文字雖描述了指定使用商品的一種原料,但被異議人通過長期使用已使該商標具有了顯著特征,從而應核準該商標注冊。
4通用名稱問題
根據美國商標保護實踐及商標法理論,通用標志屬于絕對不能給予商標保護的標志,因為通用標志屬于不能被某經營者獨占使用的共有領域,所有經營者都可以自由使用。同時,無論經過多長時間、多大范圍和程度的使用,通用標志都不會產生第二含義。
我國《商標法》第11條則規定,“僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的”標志不得作為商標,但“經過使用取得顯著特征,并便于識別的,可以作為商標注冊”。筆者認為,上述規定不僅在理論上存在問題,而且,即使通用標志被注冊為了商標,實踐中也將面臨兩難選擇:如禁止他人對該通用名稱的使用將損害自由競爭;如不能禁止他人使用,賦予其商標專用權的意義又何在呢?

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