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依使用獲得顯著性的知名商品特有裝潢

承接：微亞達與晨光商標糾紛案
本案上海市第二中級人民法院認為,“晨光”是著名商標,故晨光牌筆是知名商品;K-35型按動式中性筆外觀中的筆套夾和裝飾圈,是專門設(shè)計,除具有功能性外,還有較強的裝飾性,所以是“知名商品”的特有裝潢。這其中存在重大的法律推理缺陷。第一,“晨光”注冊商標使用的商品不限于K-35型中性筆。假設(shè)“晨光”商標用于20種書寫工具之上,“晨光”商標知名并不能證明K35型中性筆是知名商品。《不正當竟爭民事糾紛審理解釋》第一條明確規(guī)定:“人民法院認定知名商品,應(yīng)當考慮該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象,進行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍,作為知名商品受保護的情況等因素,進行綜合判斷。”故,不能由知名商標推導(dǎo)得出商標所使用的每種商品都是知名商品。
第二,K-35型中性筆形狀構(gòu)造包括多個組成部分,即便其筆套夾和裝飾圈具有較強的裝飾性,也不等于說消費者會以它們作為識別K-35型中性筆的來源。商品知名是一回事,消費者把商品特定部分的形態(tài)和特定商品來源聯(lián)系起來則是另外一回事。本案“晨光文具”自2002年3月26日開始銷售K-35型中性筆。設(shè)若被告2002年5月17日也已經(jīng)開始生產(chǎn)銷售681型水筆(其外觀和K-35型中性筆并無二致)。即便原告銷售K-35型中性筆在先,也不意味著此在先使用行為足以產(chǎn)生《反不正當競爭法》第五條(二)項所保護的權(quán)益。晨光文具應(yīng)該證明,681型水筆初次銷售之時,K-35型中性筆的筆套夾和裝飾圈已經(jīng)取得顯著性。然而,2004年9月21日晨光文具才受讓得到注冊商標“晨光”;2005年初,“晨光”商標才被評為上海著名商標。所以,2002年5月之際,晨光”尚不具有相當?shù)闹?而K-35型中性筆的筆套夾和裝飾圈也才使用不足兩月,要證明它們此時具有識別商品來源功能,并非易事。五年之后,晨光文具才采取法律行動對抗被告微亞達,就更難以證明了。晨光文具因自己拖延而產(chǎn)生的不利后果,應(yīng)該自己承擔。

本案二審時,上海高級人民法院指出,在案證據(jù)顯示,晨光文具制造公司近年來對K-35型按動式中性筆的廣泛宣傳和大量銷售,已經(jīng)使得該中性筆筆套夾和裝飾圈部件的獨有設(shè)計與商品的來源—晨光文具—之間建立了明確和穩(wěn)固的聯(lián)系,使其具備顯著特征,故應(yīng)認定為知名商品的特有裝潢。法院方面承認爭議筆套夾和裝飾圈不具有固有顯著性,另一方面強調(diào)原告應(yīng)當證明其具有顯著性。這會涉及到時間節(jié)點的問題。如果681型水筆的確于2002年5月開始銷售,就應(yīng)該以此時刻作為標準,評判K-35型中性筆的筆套夾和裝飾圈經(jīng)過2002年3月到同年5月的使用是否可以作為識別商品的來源。如是,被告當時行為違法,混淆相關(guān)公眾,嗣后同一行為屬于持續(xù)侵權(quán)行為;如否,被告當時的行為就不屬于不正當競爭違法行為,嗣后繼續(xù)使用也不應(yīng)當認定為違法。原告拖延起訴,以嗣后商品知名要求再請求法院責罰被告,法院不應(yīng)該支持其訴訟請求。然而,本案二審法院判決假設(shè)被告是從2007年開始仿冒K35型中性筆。奇怪的是,被告申請再審時沒有質(zhì)疑這一事實認定。

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