1.獲得顯著性限制的國外立法 對國外商標獲得顯著性進行介紹的過程中,我們發現很多國家對獲得顯著性的適用范圍加以限制,例如在美國,基于對“公共政策”的考慮,經營者對于通用名稱的使用是無法獲得顯著性的,即便在相關消費者頭腦中,該通用名稱已經具有了“第二含義”。又例如,在《歐共體商標條例》中僅由商品本身的特性決定的形狀,或者獲得一定技術效果所必需的商品形狀同樣也不能通過使用獲得顯著性。而在我國,《商標法》第11條對欠缺顯著性標志通過使用獲得顯著性的規定中,立法者似乎并沒有想對獲得顯著性的適用范圍加以限制,并且由于《商標法》第11條第1款第3項對于“其他缺乏顯著特征的”標志的規定,無疑為獲得顯著性的適用打開了一個口子,為商標使用者將公有領域的標志納入私人領域打開了方便之門。 2.對通過使用獲得顯著性的法理分析 在自由平等的市場經濟中,詞語、符號、圖案顏色等標識首先是作為千百年來人類不斷積累的共有資源而存在的,每一個社會成員從出生開始就在不斷地學習和使用這些標識。從財產法的角度來看,人類知識的寶庫是向所有人開放的,“所有事物都向所有人敞開,不屬于一個人也并不屬于另外一個人( Belonged no more to one than to another)”。 在我們學習和獲得技能的過程中,復制和模仿處于核心地位。沒有復制和模仿,許多對社會有價值的信息就得不到傳遞和學習。每一個人都擁有對人類共有知識的“潛在的權利”,任何人都可以通過自己的努力去實現這種權利,發揮詞語、符號、圖案和顏色的商業價值,而不需要經過其他人的同意,在這一點上人與人之間是沒有差別的。尤其是在缺乏法律對排他性權利進行界定的情形下,模仿和復制是被許可的,并且事實上,作為自由競爭的實質性元素,該行為還應當被鼓勵。“模仿是競爭生命的血液。正是實質相同的生產企業未受到阻礙的利用,才會產生通常的供給一需求的運轉,才會產生社會必須償付的特定商品的合理價格。”
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