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商標初始興趣混淆在域名糾紛案中的運用（2）

第九巡回法院在判斷混淆可能性的 Sleekcraft規(guī)則的基礎(chǔ)上,提出了判斷網(wǎng)絡(luò)初始興趣混淆的因素:商標的相似性、商品或服務(wù)的相關(guān)性以及當事人同時使用網(wǎng)絡(luò)作為銷售渠道。因為當事人雙方所使用的標識相似,且都在網(wǎng)絡(luò)上作商業(yè)性使用,法院主要分析了當事人是否提供了競爭性產(chǎn)品或服務(wù)。法院認為,被告使用 NISSAN商標作為域名引起消費者注意力的最初轉(zhuǎn)移,只有網(wǎng)站提供或通過該網(wǎng)站提供的產(chǎn)品具有相似性而導致該結(jié)果時,才具有可訴性。被告使用原告的商標作為域名導致具有可訴性的損害,是因為那些試圖尋找原告網(wǎng)站以了解汽車相關(guān)產(chǎn)品的消費者,可能會因此而瀏覽與被告相競爭的網(wǎng)站。雖然被告自己并沒有提供競爭性產(chǎn)品,但他擅自使用原告商標作為其域名的行為,使得被告的競爭者可以通過被告的網(wǎng)站向原告的潛在顧客展示其產(chǎn)品。
如果被鏈接的網(wǎng)站與原告不構(gòu)成競爭關(guān)系,即使是鏈接到一些對原告發(fā)表不利言論的網(wǎng)站,也不應(yīng)當認定初始興趣混淆,因為這些鏈接不是一種純粹的指示來源之標識,它是網(wǎng)絡(luò)用戶到達對原告發(fā)表批評性意見之網(wǎng)站的重要渠道,禁止這種鏈接將違反第一修正案,“禁止被告向其他對原告發(fā)表不利言論的網(wǎng)站設(shè)置鏈接,已經(jīng)超出了作為指示商品來源的商標所具有的控制范圍。這種禁令不是禁止使用nis-san.com網(wǎng)站,而是禁止在nissan.com網(wǎng)站上的特定內(nèi)容。因此,它控制的不再是商品來源的標識符號,而是交流的信息。這當然不能被第一修正案所允許”。法院還對那些向商業(yè)交易的網(wǎng)站設(shè)置的鏈接,從言論自由的角度作了分析,認為這些鏈接不能獲得言論自由的保護,因為第一修正案并不保護商業(yè)性言論。

在該案中,法院也明確指出,并不是所有網(wǎng)絡(luò)上分流消費者的行為都具有可訴性,在許多不同的當事人都有權(quán)注冊一個含有相同或近似商標作為網(wǎng)站的域名時,情形更是如此。例如,蘋果牌電腦公司顯然無權(quán)禁止一個種植蘋果的果農(nóng)以apples為網(wǎng)站域名銷售蘋果,即便網(wǎng)民可能會誤入apples.com網(wǎng)站以購買蘋果牌電腦,但這種導致消費者分流的行為不會對用戶最終購買蘋果牌電腦產(chǎn)生影響。因此,法院認為將商標作為商業(yè)性網(wǎng)站域名的行為,如果該網(wǎng)站不是與商標權(quán)人相競爭,也沒有向那些與商標權(quán)人相競爭的人提供鏈接,將不會導致商標權(quán)人的商業(yè)機會流失,不應(yīng)當認定為商標侵權(quán)。第九巡回法院對NISSAN案的判決表明,判斷擅自使用他人商標作為商業(yè)性網(wǎng)站域名的行為是否造成具有可訴性的損害,可以通過傳統(tǒng)的混淆可能性認定標準進行分析。

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