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我國《商標法》沒有對商標使用行為作出明確的界定,《商標法實施條例》第3條規(guī)定:“商標法和本條例所稱商標的使用,包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。”從該規(guī)定可以看出,我國《商標法實施條例》規(guī)定的商標使用行為并沒有考慮該標識使用行為的效果,而僅僅從行為的客觀表現(xiàn)來判斷是否構(gòu)成商標使用。
我國這種立法與我國臺灣地區(qū)“商標法”的規(guī)定相去甚遠,根據(jù)我國臺灣地區(qū)“商標法”第6條的規(guī)定,商標使用指為營銷之目的,將商標用于商品、服務(wù)或其有關(guān)之對象,或利用平面圖像、數(shù)字影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關(guān)消費者認識其為商標。這種對商標使用行為的界定,強調(diào)的不是使用手段和方式,而是使用的目的和效果,即需要“為營銷之目的‘足以使相關(guān)消費者認識其為商標”。

我國臺灣地區(qū)學者曾陳明汝先生認為,“商標之使用乃在于表彰商品之來源與出處,并向消費者保證商品品質(zhì)具有滿意之水準,使其認明標志,即可安心采購其稱心滿意之物品,誠為表征廠商信譽及消費者信賴關(guān)系之媒介”。從商標的本質(zhì)含義來說,只有發(fā)揮商標本質(zhì)功能的行為才能稱為商標使用行為,商標是用來標識產(chǎn)品或服務(wù)的經(jīng)營者并借以區(qū)別不同經(jīng)營者提供的產(chǎn)品或服務(wù)之標識,只有讓相關(guān)群體視為識別商品或服務(wù)經(jīng)營者之標記,才能視為商標的使用行為。從這個角度來說,我國臺灣地區(qū)司法實踐中多次強調(diào)商標的使用需要以“行銷于市”為前提,不無道理。
可喜的是,我國司法界開始認識到我國《商標法實施條例》對商標使用規(guī)定之不足,例如北京市高級人民法院在《北京市高級人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》中明確指出:“在商業(yè)活動中,使用商標標識標明商品的來源,使相關(guān)公眾能夠區(qū)分提供商品的不同市場主體的方式,均為商標的使用方式。除《商標法實施條例》第3條所列舉的商標使用方式外,在音像、電子媒體、網(wǎng)絡(luò)等平面或立體媒介上使用商標標識,使相關(guān)公眾對商標、商標所標示的商品及商品提供者有所認識的,都是商標的使用。”在列舉了商標使用的方式外,還特別強調(diào)了商標使用的關(guān)鍵要件:“在商業(yè)活動中”;“使用商標標識標明商品的來源,使相關(guān)公眾能夠區(qū)分提供商品的不同市場主體的方式”。

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商標直接侵權(quán)行為的構(gòu)成要件（7）