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第四,對描述性標識通過使用獲得顯著性之審査規則需要進一步具體化。描述性標識是否具有第二含義,應以相關消費者是否將其視為區別商品或服務來源的標識作為標準,在證據認定上包括直接證據和間接證據兩種。直接反映消費者對該描述性標識看法的證據是直接證據,對直接證據中的消費者個人證詞及消費者問卷調查,應當謹慎對待,特別需要分析是否能夠反映相關消費者群體對該標識的看法,可以適當借鑒美國商標實踐中經常采用的“消費者實際混淆”。
商標申請人對該標識的使用行為是重要的間接證據,但不管使用時間之長短、地域之大小、密度之強弱,也不管廣告費用之多少,都必須圍繞消費者將該標識視為區別經營者提供的商品或服務的工具而展開,否則僅有這些證據是不足以證明存在第二含義的。商標申請人的使用行為是否能夠證明該標識具有了第二含義,還需要結合標識的使用方式、該標識本身描述性的強弱、使用產品的性質及消費者對象等因素綜合考慮。競爭者對該標識的使用行為也是重要的間接證據,如果存在其他經營者也同時使用該標識的情形,將會對申請人建立該標識的第二含義造成嚴重的阻礙,而競爭者不正當地模仿申請人的標識,則可以作為認定存在第二含義的一個佐證。總之,第二含義的認定需要以消費者是否將其視為商標為標準,綜合各種情形考慮。
第五,在政策上,應當對第二含義商標的認定采取較為嚴格的標準。對于標識的第二含義與其基本含義的關系,我們不宜采取“取代說”,不需要以第二含義完全取代其基本含義才能獲準注冊,也不應采納“并存說”,不能只要存在第二含義就可以獲得注冊,而應當采取“主要含義說”,即只有在指示商品或服務來源作為該標識的主要含義時,才能獲準注冊,該觀點既照顧了商標申請人的利益,又兼顧了社會公共利益,可以有效地防止和控制描述性商標帶來的不良后果。

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美國和歐盟第二含義商標制度對我國的借鑒意義（2）