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我國商標保護模式與我國司法實踐相脫節（1）

我國商標保護模式與我國司法實踐相脫節
我國《商標法》這種保護商標標識而非防止消費者混淆可能性之立法規定,被我國司法實務界采取各種不同的措施來規避。在最高人民法院的相關解釋中,已經將是否導致消費者混淆的可能性,作為判斷商標及商標使用的商品或服務是否近似的標準。例如,在解釋《商標法》第52條第1項規定的商標近似時,認為“是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較,其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色,或者其各要素組合后的整體結構相似,或者其立體形狀、顏色組合近似,易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系”,《商標法》第52條第1項規定的類似商品,是指“在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同,或者相關公眾一般認為其存在特定聯系、容易造成混淆的商品”,“類似服務”,是指“在服務的目的、內容、方式、對象等方面相同,或者相關公眾一般認為存在特定聯系、容易造成混淆的服務”,“商品與服務類似”,是指“商品和服務之間存在特定聯系,容易使相關公眾混淆”。
北京市高級人民法院《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》,用是否容易造成相關公眾混淆來解釋商品或服務是否類似,體現得更明顯。在解答“如何判斷商品與服務是否類似”時,認為判斷商品與服務是否類似應考慮下列因素:商品與服務在性質上的相關程度,在用途、用戶、通常效用、銷售渠道及銷售習慣等方面的一致性,即在商品和服務中使用相同或者近似商標,是否足以造成相關公眾的混淆、誤認”,甚至明確指出“足以造成相關公眾的混淆、誤認是構成商標近似的必要條件。僅商標文字、圖案近似,但不足以造成相關公眾混淆、誤認的,不構成商標近似,在商標近似判斷中應當對是否足以造成相關公眾的混淆、誤認進行認定。”

如果將我國這些司法解釋與國外立法相比較,就會發現一種奇怪的現象:其他國家是將商標和商標使用的商品或服務是否相同或近似,作為分析是否存在混淆可能性的條件;而我國則是將是否存在混淆的可能性,作為商標標識是否近似、商品或服務是否類似的判斷標準。這也反映了我國司法實務界已經清楚地認識到混淆可能性才是真正判斷商標侵權的標準,只不過礙于我國《商標法》沒有采納混淆可能性之判斷標準,而是以商標標識和商品或服務是否相同或近似作為判斷標準,如果直接采取國際上通行的商標侵權認定標準,將商標和商品或服務的相同或近似作為分析是否構成混淆可能性的標準,將有知識產權法官造法”之嫌。(崔國斌:“知識產權法官造法批判”,載《中國法學》2006年第1期。)
而將混淆可能性作為認定商標是否近似、商品或服務是否類似,則可以最終實現將混淆可能性作為商標侵權標準的目的。我國司法界利用混淆可能性來界定商標標識和商品或服務是否類似,采用了“明修棧道,暗渡陳倉”之策略,是一項高明之舉,也是一種無奈之計!

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我國商標保護模式與我國司法實踐相脫節（1）