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證明第二含義的間接證據主要是對該標識的使用行為,這種使用行為包括商標權人自己的使用行為和競爭者的使用行為兩方面。該標識被使用的持續(xù)時間也是非常重要的證據,但沒有規(guī)定必須使用多長的時間,因為對某些情形來說,即使該標識被使用了很長時間也不能獲得顯著性,而對某些標識來說即使使用的時間比較短也可能獲得顯著性。美國《蘭哈姆法》第2條第(f)款允許(而不是要求必須)將“完全獨占性地連續(xù)使用”五年之證據作為描述性標識獲得顯著性的表面證據。商標權人對描述性標識的使用行為包括兩種類型,一種是在廣告和其他促銷行為中對該標識的使用,另一種是對該標識的實際使用。廣告和其他增加公眾接觸該標識機會的促銷手段也可能對證明獲得第二含義有利。然而,起作用的是這些行為的效果而不是行為人在這方面的投資努力,廣告的開支本身并不會創(chuàng)造出可以獲得保護的權利。
例如,在廣告中重點突出該標識以強調該標識指示特定來源,或者提醒消費者在購物中留意該標識,比那些僅僅是對該標識作描述性使用的行為來說,更有可能使該描述性標識產生第二含義。將描述性標識實際使用于商品、服務或經營,也同樣可能使該標識獲得第二含義。如果標識是以相對不顯眼的方式使用,或者只是將它與其他商標一起使用,與突出該標識的使用行為相比,獲得第二含義的可能性要小。

競爭者對該標識的使用行為,既可能對證明該標識具有第二含義起著消極作用,也可能起著證明作用。競爭者對該標識的同時使用將對該標識獲得第二含義產生非常嚴重的消極影響,如果被市場上眾多經營者作為描述性使用或作為商標的一部分使用,或者作為商號使用,消費者就不可能只是將該標識與特定的經營者相聯系。
該標識對潛在消費者的意義,也可以由該標識在報紙、大眾雜志或字典中的使用性質來證明,這一點至少可以適用于那些以普通大眾為銷售群體的商品。該標識對諸如批發(fā)商或零售商等商業(yè)上的專業(yè)人士之含義也同樣不可小視,雖然該產品或服務的主要銷售對象是非專業(yè)人士時,該含義的作用并沒有這么大。競爭者故意模仿此前由他人使用的標識,也經常被視為獲得第二含義的證據,因為模仿的動機在于通過與在先使用者發(fā)生混淆而獲得利益。當然這種證據的強度會因為具有其他可行的模仿動機而減小,例如,如果該標識完全是描述性的且雙方銷售者都公平地使用,或者該標識是由具有功能性的特征或其他不是由于表明產品來源而增加產品價值的特征構成,那么故意模仿的證據對證明標識已獲得第二含義沒有作用。

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美國認定第二含義商標實踐經驗（2）