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商標顯著性的一般判斷方法（1）

商標顯著性不僅是一個標志是否構成商標的關鍵,更是商標申請注冊的必備要件,也是商標保護的實質內容,因此商標顯著性的判斷是商標法中的一個重要內容。商標顯著性判斷規則,不僅適用于商標注冊,也同樣適用于商標保護等需要對商標顯著性作出判斷的領域。
商標顯著性的一般判斷方法
我國《商標法》和《共體商標指令》一樣,都要求申請注冊的商標標志應具有顯著特征,兩者在表述上也幾乎相同申請注冊的商標標志具有顯著特征,實際上就是對商標顯著性的另一種表述方式。筆者在此主要借鑒歐盟對顯著特征的解釋和判斷方法,來分析判斷商標顯著性的一般方法。
商標顯著性既可以分為固有的顯著性和獲得的顯著性,也可以分為事實上的顯著性和法律上的顯著性。固有的顯著性和獲得的顯著性是從商標標識顯著性的獲得方式來說的。如果申請注冊的商標是臆造商標、任意商標或者暗示商標,消費者將會視其為標識商品或服務來源并借以區別不同經營者商品或服務的標志,但如果是描述性商標,因為消費者不會將它視為產品或服務來源的標志,不具有足夠的顯著性。如果描述性商標經過長期的使用,消費者直接將該標識與特定經營者相聯系,并將它視為區別不同經營者商品的標志,該標志就具有了獲準注冊的商標顯著性。描述性商標通過使用獲得的顯著性并非固有的顯著性,而是通過后天使用獲得,這種顯著性被稱為獲得的顯著性,具有獲得的顯著性之描述性商標也被稱為第二含義商標。

固有的顯著性和獲得的顯著性,都是從消費者角度來看特定的商標標識是否具有標識和區別功能。實際上這種從消費者角度判斷是否具有標識和區別功能的判斷標準,僅僅是對商標事實上顯著性的判斷,在商標審査過程中,除了從消費者的角度對商標顯著性進行分析外,還需要從競爭對手的角度看,該商標標識是否有必要保留在公共領域中以確保競爭者能夠免費使用該商標標識,即在作出事實上的顯著性判斷之后,還應當從競爭政策的角度判斷是否具有法律上的顯著性。
歐盟法院在Windsurfing案中確立了公共利益標準,雖然該標準被“BABYDRY”案所否認,但為此后的 Liberte案、“ Doublemint”案所肯定,并徹底消除了“BABY—DRY”案留下來的陰影和疑惑,從而完全確立了“可用性原則”在商標注冊審查中的地位,從而確立了在認定事實上的顯著性之后,還需要從競爭政策角度認定法律上的顯著性的判斷標準。因此,在商標審查過程中,既要審查商標事實上的最著性,也要審查法律上的顯著性,而事實上的顯著性既包括了固有的顯著性,也包括了獲得的顯著性筆者認為,對商標顯著性進行審查的過程中,先分析商標固有的顯著性,再分析獲得的顯著性,最后從法律政策的角度看是否具有法律上的顯著性。

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