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如何采納商標淡化保護

在中國，采納商標淡化的渠道有多種，簡單地說，可以依據《商標法》、《反不正當競爭法》、司法解釋或者其他立法形式，但具體采用何種方式最佳需要慎重考慮。（一）商標法
如果選擇《商標法》，立法技術上可以考慮對現有的第１３條第２款中的（我國《商標法》第１３條第２款的規定是：“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。”）“誤認公眾”擴大解釋，如同法釋〔２００９〕３號中所做的那樣，或者對于《商標法》第５２條第５款的內容進行擴充。但是，我國《商標法》問題在于只重視對注冊商標的保護，而對未注冊商標沒有太多關注。盡管《商標法》中商標的定義是寬泛的，但司法實踐中對于《商標法》的適用嚴格局限在注冊商標之中。第１３條第２款同樣存在這一問題，這一款將保護的對象僅僅限于注冊的馳名商標之中。而美國、歐共體，包括WIPO聯合建議中規定馳名商標（歐盟的說法是具有聲譽的商標）均可能獲得淡化保護，而不管是注冊商標還是非注冊商標。在美國，商標注冊與否只是判別商標是否是馳名的一個考慮因素。同時，由于第１３條是注冊審查條款，對其中的“誤導公眾”擴大解釋盡管可以將淡化保護包括進來，但其效力僅僅限于商標注冊審查程序之中。
如果通過對《商標法》第５２條第５款的內容進行擴充，會引發另外一個問題，即商標法的混淆理論與淡化理論的關系問題。盡管這兩者是商譽保護的不同方面，具有內在一致性。但通常認為，第５２條的前提是消費者混淆，將淡化保護條款放在這一條中可能會進一步強化淡化與混淆不分的誤解。

（二）反不正當競爭法
采用《反不正當競爭法》的最大的優點是，首先，《反不正當競爭法》適用對象不僅包括注冊商標，也包括非注冊商標。因此，即使是未注冊的馳名商標也有可能進行跨類保護。其次，商標淡化更類似于一種不正當競爭行為而不是商標侵權行為。美國FTDA與TDRA關于淡化的救濟中的損害賠償都強調需要侵權人的惡意，而商標侵權一般不考慮當事人是否存在惡意。美國的立法從條文看也是把淡化保護與反域名欺詐作為并列的兩類反不正當競爭行為。因此，將反淡化保護列在《反不正當競爭法》中，較之《商標法》更具有妥當性。當然，由于商標注冊程序都規定在《商標法》中，如果采取在《反不正當競爭法》中吸納淡化理論，《商標法》中與注冊審查相應的條款也應該隨之修正。
如采用這一方案，在立法技術上，可以考慮對第５條第１款中的“假冒”進行司法解釋，以使得其可以包含商標淡化的情形，同時，考慮刪除這一條中將假冒局限在注冊商標中的規定。但是，由于我國對于假冒的司法實踐甚少，選擇這一立法模式可能需要相當長一段時間的司法經驗的積累。可供選擇的另一方案是直接在第５條下增加一款，專門規定商標淡化保護。

（三）特殊立法
我國現行的做法，實際是通過司法解釋的方法，將原來的條文第１３條第２款進行擴張解釋，從而包含商標淡化的保護。這一做法的效果還有待觀察。從該解釋實施之后的一些案例來看，司法解釋的效果比較明顯，淡化保護的司法態度甚至將影響商標注冊的行政審查過程。例如，在“伊利商標爭議”案（一審（２００９）一中行初字第１５８９號，二審（２００９）高行終字第１４１８號。）中，商標評審委員會認為第三人尤成和在水龍頭等商品上注冊“伊利”商標的行為不構成對于原告伊利公司的馳名商標“伊利”的損害，因為該商標是使用在奶制品上。并且由于美國存在“伊利”湖，該稱謂屬于公有領域。但一審法院認為該使用可能構成對于原告的馳名商標的不潔聯想，而且由于“伊利”的聲望，存在第三人不當利用的可能。因而根據第１３條第２款的新解釋，否決了第三人對“伊利”的使用，并要求商標評審委員會重新作出裁定。二審法院支持了這一裁判。而在“杏花村”案件（一審（２０１０）一中知行初字第１２４１號，二審（２０１０）高行終字第１１１８號。）中，原告山西杏花村公司對于第三人安徽杏花村集團在第３１類樹木、谷（谷類）等商品上使用其馳名商標“杏花村”的申請注冊提出異議，但商標評審委員會認為“杏花村”古已有之，可以追溯到唐朝杜牧的詩句“牧童遙指杏花村”。且第三人的使用是在與酒類有區別的樹木谷類上，不會造成相關公眾的誤認。一審和二審法庭都支持這一論斷。姑且不提這兩個新近案例之間可能的沖突，以及司法解釋最終的走向。但司法解釋在發揮作用已經沒有懸念。
中國的司法實踐也表明，即使沒有立法，法官也能夠通過法律解釋的方法，有效地應對司法實踐中的淡化糾紛。因此無論如何立法，都不應忽視司法的能動性。各國的司法實踐也表明，在立法時機沒有完全成熟之前，將問題交由司法機關靈活裁判以積累應對經驗也不失為一種對策。譬如，美國商業外觀保護中的“功能性”的定義，成文法并沒有規定。巴黎公約中的馳名商標，其含義也沒有規定。美國商標法中關于顯著性的判定，也是由司法實踐累計出來的一套應對方法。從這個意義上說，先在司法解釋中做出擴大解釋的規定，然后觀望可能產生的問題，待立法成熟時再進行立法，也是一策。

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