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通用化是淡化的結(jié)果（2）

不過，如果說對商標(biāo)的顯著性起影響的各種行為都可能構(gòu)成“淡化”，那么哪些行為是正當(dāng)合理的？哪些又可能構(gòu)成侵權(quán)？尤其在書籍、報刊以及電視廣播等媒體傳播過程中，如果發(fā)生可能導(dǎo)致“淡化”的情形，商標(biāo)權(quán)人將處于一種兩難的境地：如果不進行適當(dāng)?shù)氐种疲秃蜕鲜霭咐兴龅囊粯樱欠湃紊虡?biāo)的淡化，在法庭上將處于不利的地位，最終甚至可能導(dǎo)致通用化；而如果進行抵制，在被告并非商業(yè)使用的場合，其法律依據(jù)何在？是否會導(dǎo)致一些沒有必要的濫訴？
在廣州市合生元生物制品有限公司訴大連天益生物有限公司等侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)糾紛案中，被告大連天益公司對原告的商標(biāo)“合生元”進行了解釋和宣傳。而且該種解釋確實可能產(chǎn)生將該商標(biāo)淪為通用名稱的效果。法庭首先闡述了顯著性與淡化之間的關(guān)系：“商標(biāo)的顯著性并不是恒久不變的，某些本身具有顯著性的商標(biāo)因為使用不當(dāng)或不及時維權(quán)而任由他人長期淡化，則經(jīng)過一定時間后可能會演化為通用名稱，喪失了作為商標(biāo)的識別作用，如‘jeep’和‘８４’消毒液；有時在僅有某種新產(chǎn)品或?qū)＠a(chǎn)品的情況下，該商品的商標(biāo)也會成為該商品的通用名稱；現(xiàn)實生活中，報刊、廣播、電視等新聞媒體也往往將一些特定商品的商標(biāo)作為該商品的名稱來使用。

上述情況都有可能導(dǎo)致商標(biāo)演變?yōu)樯唐返耐ㄓ妹Q。反之，即使沒有先天顯著性的商標(biāo)，通過權(quán)利人長期的使用、強化宣傳，則可能產(chǎn)生后天的顯著性并因為產(chǎn)生第二含義而獲得注冊。”之后，對于被告的行為進行了認(rèn)定：“關(guān)于被告大連天益公司在其公司網(wǎng)站www．XXX．com．cn及產(chǎn)品說明書中對于合生元的宣傳是否構(gòu)成侵權(quán)問題，本院認(rèn)為，被告大連天益公司在說明書及其網(wǎng)站上將合生元解釋為：‘什么是合生元？就是把益生菌和益生元組合在一起統(tǒng)稱合生元’。根據(jù)被告大連天益公司提供的書籍及文章等證據(jù)，可以認(rèn)定在微生態(tài)學(xué)界有此種理論觀點和解釋方法，屬于對學(xué)界觀點的轉(zhuǎn)述，不會導(dǎo)致原告商標(biāo)的淡化，并不構(gòu)成對原告商標(biāo)權(quán)的侵犯，因此，被告大連天益公司的該行為不構(gòu)成侵權(quán)。”法官的論斷引發(fā)了另外一個疑惑：本案原告可以對學(xué)界的始作俑者提出抗議嗎？尤其是，如果學(xué)界的觀點產(chǎn)生于商標(biāo)使用甚至馳名之后？
與之類似，在HIHChemicalCompanyLimited等南海市謝邊確保時防水涂料廠訴化學(xué)工業(yè)出版社侵犯企業(yè)法人名譽權(quán)糾紛案中，原告認(rèn)為被告的出版物中的陳述將導(dǎo)致其商標(biāo)的淡化，其依據(jù)出版界的有關(guān)規(guī)定，希望法庭制止被告的行為。法庭首先明確了爭議的焦點：“綜合原告起訴的內(nèi)容分析，其核心內(nèi)容就是被告的行為（有關(guān)出版內(nèi)容）是把‘確保時’這個第２９２６４９號注冊商標(biāo)中的文字作為防水涂料產(chǎn)品的名稱加以介紹，并且把魯班公司作為魯班牌LB‐６確保時產(chǎn)品的生產(chǎn)廠家進行介紹，淡化了原告HIH公司的注冊商標(biāo)，從而間接損害了原告HIH公司和謝邊廠的商譽。

其直接法律依據(jù)是枟出版管理條例枠第二十八條的規(guī)定，即‘出版物的內(nèi)容不真實或者不公正，致使公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到侵害的，其出版單位應(yīng)當(dāng)公開更正、消除影響、并依法承擔(dān)其他民事責(zé)任’。”法庭沒有支持原告的訴求。其論述理由為：“被告出版物的相關(guān)內(nèi)容并沒有把原告注冊的第２９２６４９號商標(biāo)的標(biāo)識的產(chǎn)品說成是中國化學(xué)建材集團公司廣州分公司、廣州前進防水裝飾材料廠生產(chǎn)的產(chǎn)品。關(guān)于‘確保時’字樣，不能完全等同于原告HIH公司的第２９２６４９號商標(biāo)的標(biāo)識，只能說‘確保時’是該注冊商標(biāo)的中文文字部分。同時，結(jié)合原告的宣傳資料及被告提供的出版參考資料，‘確保時’又是一種高效防水涂料，確保時在實踐中有作為產(chǎn)品名稱使用。‘確保時’既是原告HIH公司注冊商標(biāo)組成部分，又是一種防水涂料產(chǎn)品名稱。被告在出版物中把‘確保時’作為一種產(chǎn)品名稱加以介紹并不能直接侵犯原告HIH公司的商標(biāo)權(quán)。況且，被告出版的圖書的性質(zhì)屬于科技圖書，不是商業(yè)廣告，被告也不從事產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售、運輸?shù)取?br>因此，被告的行為不屬于以上所述的商標(biāo)侵權(quán)行為之一。至于原告所稱的被告的出版行為是否會導(dǎo)致原告HIH公司的第２９２６４９號注冊商標(biāo)的商標(biāo)淡化問題，由于單純的商標(biāo)淡化問題屬馳名商標(biāo)的特殊保護內(nèi)容之一，而本院在本案中顯然無法認(rèn)定第２９２６４９號注冊商標(biāo)是馳名商標(biāo)，故本院對原告關(guān)于被告的出版行為淡化其商標(biāo)的主張不予支持。”在本案中，通過“馳名商標(biāo)”的認(rèn)定問題，法庭選擇了回避。不過，這引發(fā)了更大的困惑：如果本案中的“確保時”屬于馳名商標(biāo)，原告的訴求就可以獲得支持嗎？

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