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關于商標商業外觀的淡化保護（6）

本來，國會在TDRA中就這一問題上或可給予更多的關注。但是，TDRA是一個過于倉促的立法。其在國會通過的速度是如此迅速，以至于不少法條，包括商業外觀保護的相關條款，在沒有任何立法的歷史記錄的背景下就最終出臺，許多問題也沒有相關的討論作為借鑒來參酌立法的初衷。連美國商標法權威TomasJ．McCarthy教授也不得不抱怨，對于法條的解釋只能依靠美國國際商標協會（INTA）主席AnneGundelfinger聽證會上的書面聲明。按正常程序，不管是在眾議院，還是在參議院，其討論通過的版本應該有一個書面的立法報告，但是TDRA只有在眾議院通過的H．R．６８３留有記錄，而在參議院最后討論通過的TDRA版本卻沒有留下任何說明和理由。這使得H．R．６８３在眾議院的通過稿與最終的TDRA之間的不同之處無從解釋。尤其是其新增加的與商業外觀相關的兩個條文，令許多專家不知所云。
在眾議院通過的H．R．６８３中，雖然提到了修訂的H．R．６８３保護商業外觀，但并沒有對應的條文。在報告的條文逐條解釋部分，也提及第二條與商業外觀的保護有關，但該報告第二條的原文找不到任何“tradedress”（商業外觀）的痕跡。而最終通過的TDRA，其在第４３條（c）款下增加的第４項為：
（４）證明責任。在為未登記在主登記簿上的商業外觀依本法提起的商業外觀淡化民事訴訟中，主張商業外觀保護的當事人具有義務證明：

（A）所稱的商業外觀，作為整體，是非功能性的，并且馳名；
（B）如果該商業外觀包含任何在主登記簿上登記的商標或者商標群，未注冊部分，作為整體，在與注冊部分的聲譽分開脫離以后，是馳名的。
這一條，盡管可以認為是對１９９９年的TAA中對于第４３條（a）款進行了修正之后的必然延續，但為何在H．R．６８３中只字不提，最終稿中才出現，沒有清楚地說明。
同樣，在第４３條（c）款下增加的第７項為：
（７）保留條款。本款不應看成是對美國專利法的適用的損害、修改或者替代。
商業外觀如果經過使用之后具有商標的功能，其成為淡化對象本不足為奇。但因為商業外觀同時也有可能成為版權或者專利權的客體，如何區分這些保護的法律界限，并且不至于使得商業外觀的淡化保護變成給予版權和專利權終身性質的壟斷，國會似乎在這一條中意圖給予指引。司法實踐中一些法庭也觸及這一敏感問題，但迄今為止都沒有正面回應。而這一條不明來由，直接寫入了最終的TDRA中。“一種解讀是，這一條意思是法庭不應該用聯邦反淡化法阻止原告同時對由商業外觀同樣的組成要件組成的外觀設計專利提起的侵權之訴。但也有可能剛好相反，就是說如果原告就獨特的產品設計選擇了外觀設計專利，就不能在專利過期之后，就同樣的產品設計主張商業外觀淡化。然而，這一法條什么也沒有說。”盡管，結合美國的司法實踐看，似乎第二種解讀更有指導意義。

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