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關(guān)于商標(biāo)商業(yè)外觀的淡化保護(hù)（6）

本來，國(guó)會(huì)在TDRA中就這一問題上或可給予更多的關(guān)注。但是，TDRA是一個(gè)過于倉(cāng)促的立法。其在國(guó)會(huì)通過的速度是如此迅速，以至于不少法條，包括商業(yè)外觀保護(hù)的相關(guān)條款，在沒有任何立法的歷史記錄的背景下就最終出臺(tái)，許多問題也沒有相關(guān)的討論作為借鑒來參酌立法的初衷。連美國(guó)商標(biāo)法權(quán)威TomasJ．McCarthy教授也不得不抱怨，對(duì)于法條的解釋只能依靠美國(guó)國(guó)際商標(biāo)協(xié)會(huì)（INTA）主席AnneGundelfinger聽證會(huì)上的書面聲明。按正常程序，不管是在眾議院，還是在參議院，其討論通過的版本應(yīng)該有一個(gè)書面的立法報(bào)告，但是TDRA只有在眾議院通過的H．R．６８３留有記錄，而在參議院最后討論通過的TDRA版本卻沒有留下任何說明和理由。這使得H．R．６８３在眾議院的通過稿與最終的TDRA之間的不同之處無從解釋。尤其是其新增加的與商業(yè)外觀相關(guān)的兩個(gè)條文，令許多專家不知所云。
在眾議院通過的H．R．６８３中，雖然提到了修訂的H．R．６８３保護(hù)商業(yè)外觀，但并沒有對(duì)應(yīng)的條文。在報(bào)告的條文逐條解釋部分，也提及第二條與商業(yè)外觀的保護(hù)有關(guān)，但該報(bào)告第二條的原文找不到任何“tradedress”（商業(yè)外觀）的痕跡。而最終通過的TDRA，其在第４３條（c）款下增加的第４項(xiàng)為：
（４）證明責(zé)任。在為未登記在主登記簿上的商業(yè)外觀依本法提起的商業(yè)外觀淡化民事訴訟中，主張商業(yè)外觀保護(hù)的當(dāng)事人具有義務(wù)證明：

（A）所稱的商業(yè)外觀，作為整體，是非功能性的，并且馳名；
（B）如果該商業(yè)外觀包含任何在主登記簿上登記的商標(biāo)或者商標(biāo)群，未注冊(cè)部分，作為整體，在與注冊(cè)部分的聲譽(yù)分開脫離以后，是馳名的。
這一條，盡管可以認(rèn)為是對(duì)１９９９年的TAA中對(duì)于第４３條（a）款進(jìn)行了修正之后的必然延續(xù)，但為何在H．R．６８３中只字不提，最終稿中才出現(xiàn)，沒有清楚地說明。
同樣，在第４３條（c）款下增加的第７項(xiàng)為：
（７）保留條款。本款不應(yīng)看成是對(duì)美國(guó)專利法的適用的損害、修改或者替代。
商業(yè)外觀如果經(jīng)過使用之后具有商標(biāo)的功能，其成為淡化對(duì)象本不足為奇。但因?yàn)樯虡I(yè)外觀同時(shí)也有可能成為版權(quán)或者專利權(quán)的客體，如何區(qū)分這些保護(hù)的法律界限，并且不至于使得商業(yè)外觀的淡化保護(hù)變成給予版權(quán)和專利權(quán)終身性質(zhì)的壟斷，國(guó)會(huì)似乎在這一條中意圖給予指引。司法實(shí)踐中一些法庭也觸及這一敏感問題，但迄今為止都沒有正面回應(yīng)。而這一條不明來由，直接寫入了最終的TDRA中。“一種解讀是，這一條意思是法庭不應(yīng)該用聯(lián)邦反淡化法阻止原告同時(shí)對(duì)由商業(yè)外觀同樣的組成要件組成的外觀設(shè)計(jì)專利提起的侵權(quán)之訴。但也有可能剛好相反，就是說如果原告就獨(dú)特的產(chǎn)品設(shè)計(jì)選擇了外觀設(shè)計(jì)專利，就不能在專利過期之后，就同樣的產(chǎn)品設(shè)計(jì)主張商業(yè)外觀淡化。然而，這一法條什么也沒有說。”盡管，結(jié)合美國(guó)的司法實(shí)踐看，似乎第二種解讀更有指導(dǎo)意義。

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關(guān)于商標(biāo)商業(yè)外觀的淡化保護(hù)（6）