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商標與商譽的關系

根據《中華法學大辭典》的解釋，商標與商譽兩者似乎存在不同：商標是商品或者服務之間的區分標志，而商譽則反映了生產者與顧客之間的信賴關系。不可否認，商標承載著商譽，但并不是所有的商譽都通過商標予以反映。質言之，商標只是反映生產者與顧客之間關系的一種手段而已，是簡約化的聯系。保護財產化商譽的實質就是保護商標。其理論前提是指商品的商譽，并不能包含全部。可以說，反映商品或者服務質量等相關方面的綜合信息的商譽與商標的結合，是商標保護的內在基礎。只有將這里的商譽限定在品牌商譽與固有商譽的范圍內，才能將商譽與商標真正對應起來，防止壟斷，并使得商譽詆毀、誹謗等行為有明確的反不正當競爭法基礎。

英國與美國的學者認為，有關商標的財產權就是體現在商譽之中。在對商標與商譽的關系進行深刻反思后，我國學者也力主商標的財產性來源于商譽的觀點。鄭成思先生就指出，商標之所以構成財產，成為轉讓、許可的標的，可以在企業合并、合資等活動中作價，是因為經營者在選定并使用了某個標記以后，通過廣告宣傳、打通銷售渠道等促銷活動，使有關的標記在市場上建立起了一定的信譽或者商譽。但是，將商譽作為商標財產化的根據暗含著一個深層次的問題，即財產權的排他效力。普通商標的排他效力是有限的，只在混淆的范圍內具有正當性，而馳名商標的排他效力無疑會達到一般財產的排他。這種區分是質上的，是不能以商譽價值大小為標準進行認定的。在英國普通法傳統上，假冒訴訟的原被告要處在共同活動領域中進行貿易，以便檢驗原告受到實際損害的可能性。質言之，假冒訴訟保護的商譽是以欺騙性陳述可能造成混淆為基礎的。這也是有些學者認為商標以商譽為基礎是建立在混淆基礎上的可能原因。

而在一些馳名商標的保護上，英國法院確實拋棄了共同領域的檢驗立場，以全然混淆為檢測手段，雖然冠名為混淆，但是其含義是公眾具有理由懷疑原告與被告之間的聯系，實際上已經是財產化了的。因此可以說，商譽理論同時支持競爭領域和非競爭領域內的搭便車行為，但是競爭領域內的商譽和非競爭領域內的商譽明顯是不同的。從判例上看，支持競爭領域內的反搭便車原則的商譽即品牌商譽與消費者的混淆理論是一個硬幣的兩面，兩者只是角度的不同而已。而支持非競爭領域內的商譽即固有商譽則是財產化的，并沒有按照消費者混淆的商標理論演進，只要是使用了負載該類商譽的載體，則可以認為使用者將自己的產品或者服務與商譽主體的聲望聯系在一起，因而不論是否產生消費者混淆，均可以這種使用可能會使消費者認為是授權或者有控制關系而認定為對商譽的不正當利用。或者如李明德教授所言，無論是商業標識的假冒，還是商業標識的淡化，都是對他人商譽的利用或者損害。
因此，不同層級的商譽支持商標和不正當競爭的不同判斷，商標保護方式與品牌商譽、固有商譽的保護方式在某種程度上是一致的。商譽侵權可以按照混淆與淡化的標準來認定，商標保護也因普通商標與馳名商標的不同而采取不同的標準。這種保護以商標的實際使用為基本依據。

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