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如何算商標(biāo)合理使用

商標(biāo)合理使用包括描述性使用、指示性使用以及在功能意義上使用立體商標(biāo)等。描述性合理使用意指敘述性詞匯在獲得“第二含義”的情況下注冊(cè)專(zhuān)用，相關(guān)的商標(biāo)所有人不得阻止第三人在該詞本義即“第一含義”上的描述性而非商標(biāo)意義上的使用。指示性合理使用（ nominative fair use）又稱(chēng)被提及的合理使用，是指經(jīng)營(yíng)者在商業(yè)活動(dòng)中善意合理地使用他人注冊(cè)商標(biāo)，客觀(guān)地說(shuō)明自己商品或者服務(wù)源于他人的商品或服務(wù)，或者客觀(guān)地指示自己商品用途、服務(wù)對(duì)象以及其他特性與他人的商品或服務(wù)有關(guān)。該規(guī)則系美國(guó)聯(lián)邦第九巡回上訴法院于1992年在New Kids On The Block v. News America Publishing，Inc.案中最先確立。法院認(rèn)為，只要被告使用商標(biāo)旨在描述原告的商品，而不是指示自己的商品，在符合以下三個(gè)條件時(shí)，商標(biāo)使用者（被告）有權(quán)提出指示性合理使用抗辯：首先，所涉商品或者服務(wù)不使用商標(biāo)就不易識(shí)別；其次，商標(biāo)的使用必須以識(shí)別商品或者服務(wù)的合理必要性為限；最后，該使用不會(huì)暗示得到了商標(biāo)所有人的贊助或支持。

一、非商業(yè)過(guò)程中使用

TRIPS要求商標(biāo)侵權(quán)行為必須是商業(yè)過(guò)程中（ in the course of trade）的使用行為。商標(biāo)的非商業(yè)過(guò)程中使用主要包括滑稽模仿以及在新聞報(bào)道、新聞評(píng)論、字典中的使用等。上述使用相關(guān)商標(biāo)的行為并不是在商業(yè)環(huán)境中的使用，其也與商標(biāo)法上指示相關(guān)商品或服務(wù)來(lái)源的商標(biāo)使用行為不同，因而不能視為商標(biāo)法意義上的使用行為。

二、描述性使用

描述性使用主要指在商標(biāo)的第一含義意義上對(duì)商標(biāo)的使用，其并不是為了彰顯商品的來(lái)源，而是為了描述該商品的某一特征。當(dāng)注冊(cè)商標(biāo)具有描述性時(shí)，其他生產(chǎn)者出于說(shuō)明或客觀(guān)描述商品特點(diǎn)的目的，以善意方式在必要的范圍內(nèi)予以標(biāo)注，不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾將其視為商標(biāo)而發(fā)生來(lái)源混淆的，構(gòu)成正當(dāng)使用；判斷是否屬于善意和必要，可以參考商業(yè)慣例等因素。在某案件中，最高人民法院認(rèn)為，被申請(qǐng)人夢(mèng)工廠(chǎng)公司制作完成相關(guān)電影后，將“ dreamworks”標(biāo)識(shí)顯著地使用于其電影、電影海報(bào)及其他宣傳材料中，用以表明其電影制作服務(wù)來(lái)源是“ dreamworks”。由于《功夫熊貓2》使用“功夫熊貓”字樣是對(duì)前述《功夫熊貓》電影的延續(xù)，且該“功夫熊貓”表示的是該電影的名稱(chēng)，用以概括說(shuō)明電影內(nèi)容的表達(dá)主題，屬于描述性使用，而并非用以區(qū)分電影的來(lái)源。

對(duì)他人商標(biāo)的描述性使用一般不得突出使用該標(biāo)識(shí)，且也沒(méi)有攀附他人商譽(yù)的故意。在北京寅午寶酒業(yè)有限公司與宜賓五糧液股份有限公司等侵犯商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)糾紛案中，雖然寅午寶公司主張其使用“七糧液”系為描述其商品的原材料，但北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為，商標(biāo)標(biāo)識(shí)的正當(dāng)使用，應(yīng)當(dāng)滿(mǎn)足使用出于善意、并非作為自己商品的商標(biāo)使用、僅是為了說(shuō)明或者描述自己商品這三個(gè)條件。本案中，寅午寶公司并未舉證證明其使用“七糧液”系為描述其商品的原材料而產(chǎn)生，并且通過(guò)被控侵權(quán)商品上“七糧液”標(biāo)識(shí)的位置和使用情況分析，寅午寶公司在被控侵權(quán)商品中突出使用了“七糧液”文字，并且超出了其主張的系作為商品名稱(chēng)進(jìn)行的描述性使用的合理范疇，因此其行為不具有合理性。
1.通用名稱(chēng)與圖形意義上的使用
2.包裝、裝潢使用
將他人商標(biāo)作為包裝、裝潢使用構(gòu)成合理使用的前提是這些使用行為只是起到美化與裝飾作用，如果構(gòu)成識(shí)別意義上的使用，其可能被法院認(rèn)定為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。另外，在包裝、裝潢上的使用不能是突出使用。
3.地名意義上的使用
如果商標(biāo)中含有地名，第三方無(wú)疑可以在地名意義上使用該商標(biāo)。但第三方的使用行為必須是善意的，不會(huì)讓相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)或混淆。在涉及地名商標(biāo)的商標(biāo)侵權(quán)案件中，關(guān)于被告使用地名的行為是否屬于合理使用，必須結(jié)合地名商標(biāo)的知名度、被告使用的具體方式和目的、相關(guān)商品或服務(wù)的分類(lèi)情況、相關(guān)公眾在選擇此類(lèi)商品或服務(wù)時(shí)的注意程度等諸多因素進(jìn)行綜合判斷，從而確定被告的使用行為是否出于善意，是否會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆。若結(jié)合上述諸因素進(jìn)行分析判斷，確定被告的使用行為系出于攀附權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)知名度或商譽(yù)的意圖，可能使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆的，則該使用行為超出了合理使用范疇，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)；若被告的使用行為有正當(dāng)理由，且不會(huì)使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)，則屬于法律規(guī)定的合理使用而不構(gòu)成侵權(quán)。
4.廣告中的使用
在廣告中使用他人的注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成合理使用的前提是該使用行為不是為了表明廣告商與該商標(biāo)具有某種關(guān)聯(lián)性或不正當(dāng)利用他人商標(biāo)的聲譽(yù)，其目的可能是說(shuō)明其是產(chǎn)品的銷(xiāo)售者，抑或是在比較廣告中善意的使用等。
5.產(chǎn)品特征意義上的使用
一般而言，如果商標(biāo)的第一含義意指產(chǎn)品特征，第三方在產(chǎn)品特征意義上使用注冊(cè)商標(biāo)的行為一般構(gòu)成合理使用。
6.企業(yè)名稱(chēng)意義上的使用
將他人的商標(biāo)作為企業(yè)名稱(chēng)使用，如果不會(huì)導(dǎo)致混淆或誤認(rèn)，一般認(rèn)為其行為構(gòu)成合理使用。一般而言，如果他人企業(yè)名稱(chēng)使用在先，而且其使用行為是規(guī)范的使用，一般不構(gòu)成侵權(quán)行為。但如果使用行為不規(guī)范，可能被認(rèn)為構(gòu)成對(duì)商標(biāo)權(quán)的侵犯。另外，在先企業(yè)名稱(chēng)使用人也可以其在先權(quán)利被侵害為由要求停止對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的注冊(cè)與使用。當(dāng)然，即使是在后使用的企業(yè)名稱(chēng)，如果是規(guī)范使用，不會(huì)導(dǎo)致混淆或誤認(rèn)，一般也不構(gòu)成侵權(quán)行為。

7.貼牌加工
關(guān)于貼牌加工行為是否構(gòu)成合理使用現(xiàn)今并沒(méi)有一致的觀(guān)點(diǎn)。如果被告要以貼牌加工行為構(gòu)成合理使用進(jìn)行抗辯，其必須證明其對(duì)原告商標(biāo)的使用行為具有正當(dāng)性以及其僅僅是進(jìn)行貼牌生產(chǎn)，相關(guān)產(chǎn)品不會(huì)在境內(nèi)銷(xiāo)售。當(dāng)然，是否認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)取決于法官的判斷。
在年年紅國(guó)際食品有限公司訴德國(guó)舒樂(lè)達(dá)公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛上訴案中，法院認(rèn)為，鑒于瑞寧食品廠(chǎng)、年年紅公司申請(qǐng)注冊(cè)或轉(zhuǎn)讓該商標(biāo)的動(dòng)機(jī)和目的均具有不正當(dāng)性，且國(guó)貿(mào)公司已盡到了合理的審查注意義務(wù)，主觀(guān)上沒(méi)有侵權(quán)故意，客觀(guān)上也未在國(guó)內(nèi)市場(chǎng)給年年紅公司造成實(shí)際損失，故對(duì)舒樂(lè)達(dá)公司和國(guó)貿(mào)公司在本案中的相關(guān)貼牌加工行為不予認(rèn)定屬于商標(biāo)侵權(quán)行為。當(dāng)然，如果貼牌加工者未對(duì)涉案授權(quán)書(shū)進(jìn)行合理審慎的審查，法院可能會(huì)要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
也有法院認(rèn)為，貼牌加工行為并不構(gòu)成商標(biāo)性使用行為，因而，其構(gòu)成合理使用。其主要理由是貼牌加工的商標(biāo)的商品不進(jìn)入流通領(lǐng)域，其只不過(guò)是一種裝飾，無(wú)所謂識(shí)別問(wèn)題。最高人民法院也認(rèn)為，亞環(huán)公司在委托加工產(chǎn)品上貼附的標(biāo)志，既不具有區(qū)分所加工商品來(lái)源的意義，也不能實(shí)現(xiàn)識(shí)別該商品來(lái)源的功能，故其所貼附的標(biāo)志不具有商標(biāo)的屬性，在產(chǎn)品上貼附標(biāo)志的行為亦不能被認(rèn)定為商標(biāo)意義上的使用行為。
也有法院認(rèn)為，一般而言，如果國(guó)內(nèi)加工企業(yè)不以銷(xiāo)售為目的，接受境外人委托，貼牌加工生產(chǎn)的產(chǎn)品全部出口而不在國(guó)內(nèi)銷(xiāo)售的，認(rèn)定國(guó)內(nèi)加工企業(yè)定牌加工行為不構(gòu)成侵權(quán)為宜。但在做出不侵權(quán)認(rèn)定時(shí)，仍要以國(guó)內(nèi)加工企業(yè)對(duì)境外委托貼牌的商標(biāo)本身已盡到必要審查注意義務(wù)為前提，即對(duì)境外委托人是否享有注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)或取得合法授權(quán)許可進(jìn)行必要審查，而境外委托貼牌的商標(biāo)本身不具有正當(dāng)性的，應(yīng)當(dāng)對(duì)國(guó)內(nèi)加工企業(yè)施加更高的注意義務(wù)。對(duì)于國(guó)內(nèi)加工企業(yè)明知或應(yīng)知國(guó)內(nèi)商標(biāo)具有一定影響或?yàn)轳Y名商標(biāo)，境外委托人涉嫌惡意搶注卻仍接受委托的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國(guó)內(nèi)加工企業(yè)未盡到合理注意與避讓義務(wù)，判令其承擔(dān)相應(yīng)的民事侵權(quán)責(zé)任。
而最高人民法院在該案的再審判決中指出，在常佳公司加工生產(chǎn)或出口過(guò)程中，相關(guān)標(biāo)識(shí)指向的均是作為委托人的印尼 PTADI公司，并未影響上柴公司涉案注冊(cè)商標(biāo)在國(guó)內(nèi)市場(chǎng)上的正常識(shí)別區(qū)分功能，不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)。考慮到定牌加工是一種常見(jiàn)的、合法的國(guó)際貿(mào)易形式，除非有相反證據(jù)顯示常佳公司接受委托未盡合理注意義務(wù)，其受托加工行為對(duì)上柴公司的商標(biāo)權(quán)造成了實(shí)質(zhì)性的損害，一般情況下不應(yīng)認(rèn)定其上述行為侵害了上柴公司的商標(biāo)權(quán)。

三、指示性使用

指示性使用是指善意使用他人商標(biāo)來(lái)說(shuō)明自己提供的商品或者服務(wù)源于他人的商品或服務(wù)，或者客觀(guān)地指示自己商品的用途、服務(wù)對(duì)象以及其他特性與他人的商品或服務(wù)有關(guān)。如果被訴侵權(quán)人在其企業(yè)名稱(chēng)中及其他商業(yè)活動(dòng)中使用相關(guān)符號(hào)的主要目的在于客觀(guān)描述并指示其服務(wù)的特點(diǎn)，并且在其實(shí)際使用過(guò)程中，從未完整使用與涉案商標(biāo)相同的圖文組合形式，亦無(wú)證據(jù)顯示被訴侵權(quán)人對(duì)相關(guān)符號(hào)文字的使用旨在攀附涉案商標(biāo)的商業(yè)信譽(yù)，可以認(rèn)定被訴侵權(quán)行為并不具有使相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)的可能性，進(jìn)而不構(gòu)成侵害涉案商標(biāo)權(quán)。
1.產(chǎn)品銷(xiāo)售環(huán)節(jié)中的使用
2.產(chǎn)品銷(xiāo)售前的使用
一般而言，如果銷(xiāo)售商在銷(xiāo)售前的準(zhǔn)備行為中使用了被告的商標(biāo)，只要這種使用行為是善意的，是為了促進(jìn)產(chǎn)品的銷(xiāo)售，一般都認(rèn)為構(gòu)成合理使用行為。在上述的“大班”商標(biāo)案中，法院認(rèn)為被告注冊(cè)使用“dabantuangou”“dabancake”域名的行為構(gòu)成合理使用。但是，如果商標(biāo)的使用超出了指示所銷(xiāo)售商品所必需的范圍，其可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為，如非獨(dú)家銷(xiāo)售商不僅在店鋪大門(mén)招牌、店內(nèi)墻面、貨柜等處使用了他人標(biāo)識(shí)，還在收銀臺(tái)、員工胸牌、VIP卡、時(shí)裝展覽等處使用他人商標(biāo)來(lái)銷(xiāo)售他人商品，可能被認(rèn)為是侵權(quán)行為。
3.比較廣告
比較廣告一般不涉及商標(biāo)侵權(quán)，其更多涉及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題。模仿者一般有權(quán)通過(guò)比較廣告方式告知消費(fèi)者其生產(chǎn)了與他人類(lèi)似的產(chǎn)品，而消費(fèi)者也可從模仿產(chǎn)品的低價(jià)中獲得益處。日本公平交易委員會(huì)《比較廣告指南》規(guī)定了比較廣告的有效條件
（1）在廣告中提出的主張必須能夠被客觀(guān)證實(shí)；
（2）用于證實(shí)比較廣告主張的數(shù)據(jù)必須給予準(zhǔn)確真實(shí)的說(shuō)明；
（3）用以進(jìn)行比較廣告的方法必須是公平的。
新加坡《廣告法》規(guī)定：“比較的論點(diǎn)必須建立在可以證實(shí)的以及不得被不公正選擇的事實(shí)的基礎(chǔ)之上。”醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告以及保健食品廣告不能進(jìn)行同類(lèi)商品比較。
按照現(xiàn)行中國(guó)相關(guān)法律規(guī)定，除法律明確規(guī)定外，比較廣告具有合法性，但前提是比較是善意的、客觀(guān)的，并無(wú)存在欺騙與誤導(dǎo)，且不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的商品或者服務(wù)。

標(biāo)簽：新鄉(xiāng) 鷹潭黃石成都駐馬店雙鴨山慶陽(yáng) 和田

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