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馳名商標的保護范圍

馳名商標的保護范圍因其是否注冊而存在差異。如果是未注冊商標，權利人只能對相同或者類似商品上的復制、摹仿或者翻譯其商標且容易導致混淆的行為予以禁止。而對于注冊馳名商標，權利人可以對不相同或者不相類似商品的復制、摹仿或者翻譯其馳名商標，誤導公眾，致使其利益可能受到損害的行為進行禁止。

一、復制、摹仿與翻譯
商標法對馳名商標的保護沒有使用近似商標的概念，那么此處的復制、翻譯與摹仿是否與商標相同或近似是同一概念呢？
案例：商標評審委員會與雨果博斯股份有限公司商標異議復審行政糾紛案
就不相同或不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。本條在適用中原則上應首先認定在先的注冊商標是否為馳名商標;其次認定申請注冊的商標是否構成對在先已注冊馳名商標的“復制、摹仿或者翻譯”;最后再認定這種“復制、摹仿或者翻譯”的商標是否誤導公眾并可能對馳名商標注冊人的利益造成損害。《商標法》第十三條第二款對馳名商標的保護與《商標法》第二十八條中關于近似商標的認定并不完全相同。近似商標在認定中需要考慮商標標志之間的近似程度、商標的知名度和顯著性以及使用在同一種或者類似商品上是否容易造成相關公眾對商品來源的混淆誤認等情況。
在適用《商標法》第十三條第二款規定的過程中，認定在先注冊商標為馳名商標與考慮商標的知名度和顯著性存在顯著差異;“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”是指足以使相關公眾認為被異議商標與馳名商標具有相當程度的聯系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的情況，與是否容易造成相關公眾對商品來源的混淆誤認也不同;在馳名商標的情況下，認定是否構成“誤導”和“損害”所需的“復制、摹仿或者翻譯”的近似程度與近似商標判斷中商標標志近似的判斷也存在程度上的區別，而且商品也不要求必須是同一種商品或者類似商品。綜上所述，在適用《商標法》第十三條第二款的規定時，上述三個條件原則上有適用順序上的要求，而且與《商標法》第二十八條中關于近似商標的認定存在實質上的區別，但是商標評審委員會第1394號裁定在沒有對引證商標是否為馳名商標做出任何認定的情況下，就徑行依據近似商標的認定標準對是否構成“復制、摹仿或者翻譯”做出認定，這種認定實質上不屬于對《商標法》第十三條第二款的適用，商標評審委員會第1394號裁定的此項認定屬于適用法律錯誤。商標評審委員會關于原審判決要求其對被異議商標是否違反《商標法》第十三條第二款的規定重新進行審理的判決不成立的上訴理由，缺乏法律依據，本院不予支持。
本案中法院認定復制、摹仿或者翻譯與商標近似不是同一概念。因為《商標法》（2001）對商標近似的認定是混淆近似的標準，因而，復制、摹仿或者翻譯顯然與此概念存在巨大的差異。但如果修訂的《商標法》規定的“商標近似”概念是客觀而不是主觀標準的話，那么，此處的“復制、摹仿或者翻譯”與商標近似概念是否具有同一性呢？本案中法院認為，認定是否構成“誤導”和“損害”所需的“復制、摹仿或者翻譯”的近似程度與近似商標判斷中商標標志近似的判斷也存在程度上的區別。
有法院認為，判斷是否構成對馳名商標的摹仿、復制或翻譯，與判斷商標近似的標準并不相同。馳名商標由于其知名度高，顯著性強，對其提供的保護強于普通商標。本案中，雖然訴爭商標由漢字“詠威”及圖形構成，按照中國相關公眾的認讀習慣，漢字部分為其顯著部分。但其圖形部分與大眾公司構成馳名的引證商標在圖形構成上基本相同，僅字母比例和虛實部分不同，構成對馳名商標的摹仿。此外，也有人認為，馳名商標的反淡化保護要求兩個商標之間高度的近似性，因而，此處的“復制、翻譯與摹仿”與普通商標的“近似”要求更嚴格。

二、誤導、淡化、不正當競爭
《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第九條規定：“足以使相關公眾對使用馳名商標和被訴商標的商品來源產生誤認，或者足以使相關公眾認為使用馳名商標和被訴商標的經營者之間具有許可使用、關聯企業關系等特定聯系的，屬于商標法第十三條第一款規定的‘容易導致混淆’。足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于商標法第十三條第二款規定的‘誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害’。”
對于未注冊馳名商標，商標法提供的保護與普通注冊商標無異，其要求存在混淆的可能。這里的混淆可能包括來源混淆與關聯混淆。本書在前面的混淆部分已經進行了詳細闡釋，在此不再贅述。
而對于已注冊馳名商標，商標法給予更寬泛的保護，關于商標法是否給予馳名商標人某種反淡化保護，各方并沒有達成共識。按照司法解釋的規定，商標法所規定的誤導指足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的行為。按照此解釋，已注冊馳名商標跨類保護的要件是：一是相關公眾認為商標之間存在相當程度的聯系;二是減弱商標顯著性或貶損商標市場聲譽。另種可以獲得跨類保護的情況是不正當利用了馳名商標的市場聲譽。中國商標法對馳名商標既提供了某種反淡化保護又提供了某種反不正當競爭的保護，這與其他國家的規定存在一定的差異。
（一）誤導
誤導顯然不是混淆可能，但誤導是淡化嗎？中國商標法要求誤導的前提是必須存在相當程度的聯系，而典型的淡化理論不考慮關聯程度，只考慮被告的行為是否弱化或丑化了馳名商標。所以在中國要認定誤導是否為“淡化”的關鍵是如何看待這里的“相當程度的聯系”概念。淡化中的丑化、弱化都要求商標之間存在相當程度的聯系，如果沒有存在聯系，丑化、弱化也不能發生。從這種意義上講，中國商標法似乎規定了較為完整的淡化規則。但是，如果將“相當程度的關聯”理解為商品之間的相當程度的聯系，這意味著馳名商標的保護并沒有完全脫離相關的混淆可能理論。另外，從商標法本身的用語“誤導公眾，致使馳名商標人的利益可能受到損害的”可以看出，中國商標法也采取了從消費者角度來保護馳名商標權人的權益的立法思路。事實上，淡化理論并不是從消費者角度來考慮問題，其主要考慮第三方的行為是否會淡化馳名商標的顯著性。在某案例中，法院認為，我國《商標法》第十三條第二款對馳名商標的保護以“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”為構成要件，而未采取純粹的反淡化思路。
在海信科龍電器股份有限公司訴商標評審委員會等案中，法院認為爭議商標核定使用的電風扇等商品與引證商標核定使用的空調器等商品具有較強關聯性，將爭議商標使用在電風扇等商品上，足以誤導公眾，使相關公眾誤以為爭議商標的商品來源于海信科龍公司，或者誤以為其與海信科龍公司馳名商標具有相當程度的聯系，從而減弱馳名商標的顯著性、貶低馳名商標的市場聲譽，最終損害海信科龍公司的利益。本案是種典型的非淡化理論的運用，因為在此案中，法院考慮了相關公眾對商品來源的誤認，這顯然不是淡化理論的適用方法。
（二）純粹淡化理論的適用
純粹淡化理論的適用不以消費者對商品來源產生聯想或誤認為前提，其只需要考慮第三方的行為是否會對馳名商標帶來丑化或弱化。只要存在丑化、弱化就構成淡化侵權。當然，淡化的過程中可能存在消費者的混淆或誤認，但這不是淡化侵權中需要考慮的問題。因而，適用淡化理論的方法是：首先，認定商標是否馳名;其次，認定被告的行為是否會對商標的顯著性造成弱化、對商譽造成損害。如果答案都是肯定的，那么淡化侵權就成立。
（三）不正當競爭保護
淡化理論不包含對他人商標商譽的不正當利用，因為他人的搭便車行為不一定對商標造成淡化。在一些沒有對馳名商標提供淡化保護的國家，其通過反不正當競爭規則對馳名商標提供額外的保護，如日本。但值得注意的是，在具有淡化規則的國家，也可能通過不正當競爭法對搭他人商譽便車的行為進行規制。淡化與搭便車是完全不同的行為類型，中國商標司法實踐在淡化規則下融入不正當競爭規定并不符合邏輯。
三、與馳名范圍相適應
無論是淡化理論，還是中國商標法所界定的“誤導公眾”理論，商標法都不會允許馳名商標所有人在所有類別的商品上獲得保護。也就是說，馳名商標的保護不是全面保護，只能在“誤導”或“淡化”的范圍內獲得法律的保護，即馳名商標的保護范圍應與其馳名范圍相一致。

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