關于本文討論的話題，目前鮮有類似判例可供參考，前段時間有幾個頗為引人關注的案件發(fā)生，如“喬丹”商標被訴侵犯姓名權糾紛、“非誠勿擾”商標被訴侵犯著作權糾紛，均存在注冊商標超過五年無效宣告期限的問題，目前“非誠勿擾”著作權案件原告已撤訴，“喬丹”案尚未判決。上述司法政策對該案的影響有多大？法院之后的判決值得關注，屆時可為我們今天的話題再增添些許啟示。

從三方面看，構成侵權但不判令停止侵權

我國現(xiàn)行《商標法》規(guī)定對注冊商標提起無效宣告申請的時限為商標注冊之日起五年內(nèi)，惡意注冊的，馳名商標所有人不受五年時間限制。如有人認為注冊商標侵犯其在先的著作權、外觀專利權、姓名權、企業(yè)名稱權等權利，應當在五年內(nèi)對注冊商標提起無效宣告申請，也可直接提起民事侵權訴訟，請求法院判令停止注冊商標的使用。

但是，若注冊商標滿五年未被宣告無效，在先權利人再對注冊商標使用行為提起侵權訴訟，此時，雖然構成侵權，但是否應當判令停止使用？

對此，法律法規(guī)及司法解釋并無明確規(guī)定，但在2009年最高院相關司法政策中卻有體現(xiàn)——法發(fā)〔2009〕23號《最高人民法院關于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權審判服務大局若干問題的意見》（簡稱“意見”）第9條中提到：“要把握商標法有關保護在先權利與維護市場秩序相協(xié)調(diào)的立法精神，注重維護已經(jīng)形成和穩(wěn)定了的市場秩序，防止當事人假商標爭議制度不正當?shù)赝稒C取巧和巧取豪奪，避免因輕率撤銷已注冊商標給企業(yè)正常經(jīng)營造成重大困難。與他人著作權、企業(yè)名稱權等在先財產(chǎn)權利相沖突的注冊商標，因超過商標法規(guī)定的爭議期限而不可撤銷的，在先權利人仍可在訴訟時效期間內(nèi)對其提起侵權的民事訴訟，但人民法院不再判決承擔停止使用該注冊商標的民事責任。”

從公正角度來看，構成侵權但不判令停止侵權，讓人難以接受；從社會或經(jīng)濟效益角度來看，不判令停止侵權可以維護已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場秩序，或者激勵創(chuàng)新，例如最近的“大頭兒子小頭爸爸”著作權侵權案件，杭州鐵路運輸法院未判令停止侵權就是考慮到社會公共利益；從法律的一致性來看，可以避免《商標法》關于無效宣告五年的時間限制流于形式。所以，上述司法政策選擇了維護市場秩序的價值。

但即使如此，按照上述《意見》，筆者認為也并非所有超過五年的注冊商標在侵犯他人在先權利時均可賠償了事，想要“安享晚年”，需要滿足：

首先，被訴侵權商標經(jīng)過大量使用已經(jīng)具有較高知名度，才可能形成穩(wěn)定的市場秩序。從價值權衡的角度來看，犧牲公正價值去維持一個使用較少的侵權商標是不值得的，而且商標未經(jīng)大量使用被判停止侵權也不會給企業(yè)正常經(jīng)營造成重大困難。

其次，維持“已經(jīng)形成和穩(wěn)定了的市場秩序”，也就是我們常說的“市場格局”，其前提是該“市場格局”是善意、誠信經(jīng)營形成的。這一原則在商標行政案件中已經(jīng)得到法院的一致確認，例如在“福聯(lián)升”再審案件[i]中，最高院判決指出：

“在被再審申請人惡意申請、注冊商標的情況下，如果仍然承認再審申請人此種行為所形成的所謂市場秩序或知名度，無異于鼓勵同業(yè)競爭者違背誠實信用原則，罔顧他人合法在先權利，強行將其惡意申請的商標做大、做強。”同樣，在民事案件中，明知存在在先權利障礙而強行注冊、使用商標，猶如“毒樹之果”，不應受保護。

再次，有人認為《意見》將在先權利限定在“他人著作權、企業(yè)名稱權等在先財產(chǎn)權利”，是否說明著作權中的署名權等人身權利以及自然人姓名權就不在此限[ii]？但如今，通常也認為姓名權這樣的人身權利得到保護很大一部分原因在于姓名背后的商業(yè)利益，當然這依然改變不了其人格權的屬性。因此，關于財產(chǎn)權利的限制是否為《意見》的本意，此處尚有討論的空間。