軟件外包產(chǎn)業(yè)是全球服務(wù)外包轉(zhuǎn)移的重點(diǎn)領(lǐng)域，近幾年全球應(yīng)用軟件外包市場平均每年以29.2%的速度增長，目前全球軟件產(chǎn)值的1/3是通過對外發(fā)包來完成，我國從事軟件外包的企業(yè)在2008年已經(jīng)超過3000家。

　　軟件外包是軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展到社會化分工階段的產(chǎn)物，越來越復(fù)雜的軟件已經(jīng)不再適合由一家公司全部開發(fā)完成，應(yīng)該通過市場調(diào)節(jié)，把軟件開發(fā)過程中的各個部分外包到技術(shù)更優(yōu)、成本更低的各個軟件外包公司中。在軟件發(fā)達(dá)國家，這種社會化分工十分成熟，也因此造就了外包業(yè)務(wù)占全球軟件產(chǎn)值的1/3的結(jié)果。

　　但是我國在外包產(chǎn)業(yè)中的份額卻是很小，主要原因是國內(nèi)外的軟件公司在向外發(fā)包的決策中對國內(nèi)軟件公司存在顧慮，這些公司擔(dān)心，中國企業(yè)參與的外包將會導(dǎo)致核心技術(shù)的流失。在軟件外包過程中對發(fā)包方的產(chǎn)權(quán)利益的保護(hù)是產(chǎn)業(yè)發(fā)展中最為重要的措施，而知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)一直是我國軟件外包業(yè)務(wù)的軟肋，軟件外包中的知識產(chǎn)權(quán)問題值得IT業(yè)界和法學(xué)界的深入研究。

　　知識產(chǎn)權(quán)在美國的保護(hù)是強(qiáng)有力的，它受到版權(quán)法和專利法的雙重保護(hù)，對委托作品視為雇傭作品來對待，雇主被視為作者而享有著作權(quán)。中國的計算機(jī)保護(hù)條例第十一條規(guī)定，接受他人委托開發(fā)的軟件，其著作權(quán)的歸屬由委托人與著作人的合同來決定，無書面合同或合同未明確約定的，其著作權(quán)由委托人享有。

　　我國雖然有計算機(jī)保護(hù)條例第十一條的規(guī)定，但為什么還會發(fā)生大量的這類侵權(quán)事件呢?筆者認(rèn)為其中的一個重要原因是侵權(quán)的綜合成本較低，由侵權(quán)而獲得的利益豐厚。一般情況下，軟件外包中的委托方為了加快開發(fā)進(jìn)程，盡快得到市場回報，占據(jù)市場的主導(dǎo)地位，會將軟件全部或一部分外包給受托方，受托方在完成軟件外包后，在新利益的誘惑下將軟件賣給第三方公司，第三方公司可能就是委托方的競爭對手。最終結(jié)果是受托方會獲得一點(diǎn)蠅頭小利，第三方公司則可能賺得盆滿缽滿，不會太在意法院對其侵權(quán)行為的較輕處罰，但是委托方卻會遭受巨大的經(jīng)濟(jì)損失，甚至是致命的打擊，這正是軟件外包公司在對外發(fā)包過程中的心中之痛。這種擔(dān)心與顧慮嚴(yán)重阻礙我國軟件發(fā)展過程中的社會化分工進(jìn)程以及整體外包產(chǎn)業(yè)的發(fā)展!

　　近日，北京市第二中級人民法法院一審判定世界著名軟件巨頭COREL公司對中國科學(xué)院下屬的北京中科希望軟件股份有限公司擁有的希望考試考務(wù)管理軟件”的著作權(quán)的侵權(quán)。由于這是首例國際知名企業(yè)盜版國內(nèi)企業(yè)的軟件的案件，因此引起了廣泛的關(guān)注。筆者對此案件做了分析研究后，認(rèn)為這是典型的外包業(yè)務(wù)中各種利益角逐的連環(huán)侵權(quán)案件。據(jù)法院調(diào)查，2004年北京中科希望軟件股份有限公司(下文簡稱希望公司)針對社會教育考試培訓(xùn)市場，與MACROMEDIA、工信部等幾家單位合作開展教育考試市場，并因此設(shè)計、開發(fā)了希望考試考務(wù)管理軟件”，其中將軟件的一部分功能外包給國內(nèi)某家小軟件公司，雙方約定希望公司享有全部軟件的著作權(quán)。2006年COREL公司開始正式進(jìn)入國內(nèi)教育考試市場，COREL公司看好希望公司已有的成熟運(yùn)行的希望考試考務(wù)管理軟件，以及由希望考試考務(wù)管理軟件所支撐的營銷網(wǎng)絡(luò)，COREL公司將教育考試業(yè)務(wù)授權(quán)給希望公司。雙方合作一年之后，COREL公司找到這家軟件外包公司，委托其開發(fā)一個類似于希望考試考務(wù)系統(tǒng)的軟件，這家軟件外包公司在利益的驅(qū)動下，將希望公司外包給他的那部分軟件，以及在外包過程中通過技術(shù)溝通而獲得的非外包部分(由希望公司自已開發(fā)的)交付給COREL 公司。同年COREL公司宣布解除與希望公司的合作關(guān)系，開始啟用新的教育考試考務(wù)軟件，并在其上繼續(xù)開展相同的教育考試業(yè)務(wù)。2008年希望公司提請上訴，認(rèn)為COREL公司與軟件外包公司共同侵權(quán)。從上述案情中看出COREL公司是這個案件的核心，它為了在教育培訓(xùn)市場上獲得巨大的利益，取得希望公司已有的教育培訓(xùn)市場，對參與軟件外包的公司施以小利，便獲得了考試考務(wù)軟件，以及依此構(gòu)建的網(wǎng)絡(luò)營銷體系。筆者認(rèn)為法院對本案侵權(quán)事實的認(rèn)定是十分清楚的，但是依據(jù)目前國家相關(guān)法律條款對受害方的損失的認(rèn)定卻非常低，對侵權(quán)方的處罰也太輕。

　　由于推動軟件外包產(chǎn)業(yè)發(fā)展的真正動力來自外包需求，外包需求來自于委托方，如果對軟件外包業(yè)務(wù)中的委托方的知識產(chǎn)權(quán)的利益保護(hù)不力，那么它將是軟件外包企業(yè)心中永遠(yuǎn)的痛，這會成為軟件外包產(chǎn)業(yè)發(fā)展的障礙之一。