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商標侵權懲罰性賠償以確定的基數按序計算有其合理性

來源：中阿科技論壇

作者：洪靚勤

2013年《商標法》對確定賠償額的順序作出了規定，當事人并不能自由選擇。因此，從上述規定來看，首先按照權利人因侵權行為遭受的損失來確定；其次，實際損失難以確定的，按照侵權人因侵權行為獲得的利益確定；再次，權利人的損失或者侵權人獲利均無法確定的，按照商標許可使用費的合理倍數確定。以上所述的三種賠償確定方式，也正是懲罰性賠償額確定的計算基礎，僅可在權利人的實際損失、侵權人的侵權獲利以及商標許可使用費的合理倍數上乘以一至三倍。但需要注意的是，商標懲罰性賠償額的計算基數，也僅僅按照《商標法》所規定的賠償額的次序進行選擇。換言之，如果權利人的實際損失已經確定，則不論侵權人的獲利以及商標許可使用費的合理倍數是否確定，僅以該確定了的權利人的實際損失為基礎乘以一至三倍的適當倍數確定最終侵權人需要承擔的懲罰性賠償額。有不少觀點指出，權利人應當有權選擇有利于自己的損失賠償額的計算方法，這也是一種意思自治原則的體現，立法不應對此作強制性的規定[1]。

按照此種觀點，對于懲罰性賠償額的計算來說，也就意味著，當事人可以基于自己選擇的賠償額方式作為懲罰性賠償額的計算基數。是否應當給予當事人自由選擇權關系到懲罰性賠償的適用結果，之所以會提出應當可由當事人自己選擇賠償額的計算方法，是因為實踐中權利人的實際損失和侵權人的獲利可能都會因為難以舉證權利人損失或侵權獲利與侵權行為之間的因果關系而導致適用上的困難，以及按照侵權獲利的計算方式或低于許可使用合理費用而導致不利于權利人的情形[2]。

筆者認為，在實際的案件中，往往由最終的舉證結果決定賠償數額，如果權利人發覺舉證證明自身的損失會導致獲賠額反而低于僅證明侵權人的獲利的獲賠額，此時權利人會十分理性地選擇努力證明侵權人的獲利，即使《商標法》并未從法律層面賦予權利人自由選擇的權利，但實際操作中，權利人有自由選擇舉證的空間。另外，《商標法》第六十三條第二款規定“人民法院為確定賠償數額，在權利人已經盡力舉證，而與侵權人相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供給予侵權行為相關的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定數額。”由此也可看出，權利人覺得以侵權人的獲利來確定賠償額更為有利時，會積極爭取法院認可侵權人的獲利作為獲賠的依據。《商標法》沒有賦予權利人自由選擇的權利也并不會影響權利人從舉證環節的理性選擇，因此，也就不會因為《商標法》要求按次序的賠償方式而導致對權利人不利的結果。相反《商標法》此種規定的目的在于，激勵當事人雙方積極履行舉證義務防止權利人權利濫用，更具有積極的意義。同時在認定侵權獲利額可能低于許可合理費用時，賦予權利人自由選擇的權利反而對于侵權人來說造成不合理負擔，再加上懲罰性賠償的倍數計算，應當考慮到對侵權人的懲罰作用但不至于過度。

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