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可不以實際損失或實際使用為前提判定商標侵權人承擔懲罰性賠償責任

來源：中阿科技論壇

作者：洪靚勤

2009年“紅河”案件中，最高人民法院在再審中明確，侵犯未實際投入商業使用的注冊商標，侵權人應該承擔停止侵權的民事責任并賠償權利人制止侵權的合理支出，但可以不判決承擔賠償損失的民事責任[1]。而在2013《商標法》第六十四條第一款就明確規定，注冊商標專用權人不能證明此前三年內實際使用了其注冊商標的，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任。從實踐案例和立法都可以看出，權利人沒有實際損失是其無法獲得侵權賠償要件之一。因為從該款的規定來看，需要屬于未使用以及無其他損失的情形才可以免除侵權人的賠償責任。如果權利人實際使用了其注冊商標，只不過侵權人的侵權行為并未給注冊商標權人造成實際損失，或者權利人因侵權行為受到了損失但其未實際使用其注冊商標，此時是否可以免除侵權人的賠償責任，并不明確。在注冊商標權人未實際使用其注冊商標的情形中，其未占據實際的市場，侵權人也就沒有因為侵權行為而影響注冊商標權人的市場，也沒有有意攀附其注冊商標的利益（俗稱“搭便車”）。

然而，在注冊商標權人已經實際使用了其注冊商標時，侵權人的侵權行為便會影響到原告的市場，但這種影響并不一定產生實際的損失。且不論侵權人的“惡意、情節嚴重”如何認定，一旦在商標侵權糾紛案件中，被控侵權人被認定為惡意侵權并存在情節嚴重的情形，是否會在原告并不存在實際損失或未實際使用注冊商標的情況下，判處被告根據已確定的侵權獲利或商標許可使用費的合理倍數的一至三倍承擔懲罰性賠償金呢？筆者認為，在這種情況下，仍然應當判侵權人承擔懲罰性賠償額。原因在于《商標法》六十四條規定的情形是在闡述一般商標侵權案件中的適用情形，當注冊商標權利人并沒有實際使用其商標也未證明其他損失的，侵權人不需要賠償是一種基于公允的考量。而在懲罰性賠償的案件中，侵權人本身出于惡意并存在情節嚴重的情形，即使注冊商標權利人沒有產生實際的損失，侵權人的獲利并不具有正當性，補償性賠償的目的在于填補權利人的損失，而懲罰性賠償的目的在于填補損失、懲罰惡意侵權以及剝奪侵權的不當得利，因此在此種嚴重的故意侵權案件中，無實際損失甚至注冊商標權利人并不實際使用其注冊商標也可以對侵權人判以懲罰性賠償。正如陳承堂（2014）指出，“無損失則無賠償”這一似乎不言自明的民法原則，卻也忽視了懲罰性賠償在民事責任司法實踐中的制裁功能[3]。

換個角度而言，往往認定的“實際損失”是可以衡量的客觀存在的經濟上的損失，這也就出現了所謂的“不存在實際損失”的情形。但在學界一般承認的懲罰性賠償所具備的“填補損失”功能、“懲罰性”功能，對于何為“損失”理解并不一致。當理解“損失”包含了可見損失以及不可見損失，而懲罰性賠償所謂的“超額”賠償是對于可見損失外無形損失的一種賠償時，就不需要再糾結當權利人無“實際損失”時，懲罰性賠償還能否適用的問題[4]。《商標法》第六十四條第一款規定的是“未使用也無其他損失”是在一般侵權的補償性賠償的條件下，對于權利人來說，其可見損失并不存在。補償性賠償旨在補償“可見損失”部分的缺失就失去了賠償的基礎。這也就導致了補償性賠償和懲罰性賠償對“損失”的不同理解出現的，一般商標侵權中，要求“實際損失”的存在以確定補償性賠償責任，而惡意商標侵權中，也要求了“實際損失”的前提，只不過此“損失”非彼“損失”。

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