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行政指導下行業協會行為的規制路徑思考

.對行政主體的規制

行政指導是行政機關等主體與行業協會或企業結合為一體的違法行為。行政指導作為一種柔軟的行政管理手段，多種情況下并沒有法律的授權或者是授權與否并不明確，此種情況下很容易被行政機關濫用，對市場行為進行不適當的裁量。現實中，企業或行業協會尋求行政機關給予行政指導的情況并不少見，而且多數行業協會多會屈于行政指導的“強制力”。行政指導在很大程度上影響著企業的利益，對企業與行業協會有著直接的關聯，因此，有必要對行政指導進行規制。

對于行政機關的市場行為，日本《禁止壟斷法》是不能適用的。但是，在行政指導參與下形成違法行為，行政機關需要意識到自己所應承擔的責任，避免出現引發企業違法行為的發生，從日本過往的判例中也發現有公務員協助企業實施違法犯罪行為而被判決有罪的案例。

.對行業協會的規制

從理論上看行政指導并不同于行政性壟斷行為，因其沒有對企業與行業協會實施強制性的限制。實施行政指導的過程中，企業與行業協會可以選擇接受也可以拒絕，其主動權在企業與行業協會，從這一層面上來講，企業與行業協會既然接受了行政指導就應該承擔相應的法律責任，而不能以行政指導來阻卻違法的事由。從日本的野田醬油案與石油價格卡特爾案來看:雖然在當時的日本社會，行政指導具有較強的強制力，但是行政機關也沒有強迫企業與行業協會接受行政指導，它們完全可以自由選擇接受或者拒絕，但是最終接受了行政指導是基于自身利益的考量，是它們追求利益的表現。因此，企業與行業協會之所以樂意接受行政指導，主要還是把行政機關當作了自己的有力靠山與尋租的源泉，一旦發生意外，可以把風險與責任轉嫁給行政機關而逃避法律制裁，這是企業與行業協會所在。所以，如果企業與行業協會的行為不是在行政機關的強制要求下進行的，即使是有行政指導也不會阻卻對其違法性的認定。

綜上，日本對行政指導的規制，就企業與行業協會來講,主要是通過《禁止壟斷法》來對其進行規制的。對行政機關的規制，雖然不能直接適用《禁止壟斷法》，但是，日本公平交易委員會通過發布《關于行政指導的禁止壟斷法指南》的方式,對行政指導行為進行規制，并加以完善。除此之外，日本通過修改《行政程序法》，對行政機關的行政行為進行規范，一定程度上規制了行政機關的行政指導行為。

.我國現行規制的不足及其規制路徑選擇

我國《反壟斷法》針對政府機關的行政指導行為并沒有明確的規制，但是，日本《禁止壟斷法》的實踐為我國提供有益的思路。反壟斷實踐中，盡管行為主體所遇到的具體問題、具體要素有所不同，但是，需要明確的是接受政府機關的行政指導并不能成為行業協會獲得豁免的理由。我國《反壟斷法》不同于日本的《禁止壟斷法》，其中，關于行政性壟斷的規制是我國反壟斷法的規制特色，這也給我國規制行政機關的行政指導行為從理論上提供了可能。

(1)出臺司法解釋

行政性壟斷與行政指導在誘發壟斷行為方面存在有很多類似的地方，因此，可以對行政性壟斷作擴大解釋，把行政指導納入其中，通過出臺相應的司法解釋等，把行政指導納入到現行法律體系中還是具有一定的可操作性的。

(2)明確管轄權

目前對行政性壟斷的規制中尚存一些問題有待解決，比如,反壟斷執法機構并沒有對行政性壟斷的管轄權，其管轄權依法由上一級行政機關擁有，口)這種規定并不能有效制止行政性壟斷行為，也不能有效地規制行政指導行為。因此，只有解決行政性壟斷的管轄權問題，才能更好地規制行政性壟斷和行政指導行為。

(3)制定行政指導的反壟斷指南

應該借鑒日本的經驗，國務院反壟斷委員會應該積極制定有關行政指導的反壟斷法指南，對于市場中容易誘發壟斷的行政指導進行總結、列舉，規范行政機關的行政行為，有效排除行政指導所帶來的限制、排除競爭問題。

(4)加強行政指導的程序規制

行政指導作為一種非強制性行政行為，行政主體在實施行政指導時，必須在其權限范圍之內依法進行，應加強對行政指導的程序規制。我國也應借鑒日本的經驗，制定相關行政程序的法律法規，進一步規范行政指導行為。

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