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劃定需要進行反壟斷審查的經營者集中行為的范圍

“企業(yè)并購”在各國和地區(qū)的反壟斷法中有不同的用語，如美國《反托拉斯法》稱之為“企業(yè)兼并”，德國《反對限制競爭法》稱之為“企業(yè)合并”，歐洲一些國家的競爭法稱之為“集中”，我國臺灣地區(qū)“公平交易法”稱之為“企業(yè)集合”等，我國《反壟斷法》使用了“經營者集中”的概念。盡管稱謂不盡相同，但基本含義是一樣的①。

從反壟斷法的角度上講,一個企業(yè)只要通過取得另一個企業(yè)法定數量的財產或股份、訂立合同、控制人事任免以及建立合營企業(yè)等方式達到控制或支配另一企業(yè)的目標，則兩個企業(yè)就被視為合并。我國《反壟斷法》使用的經營者集中的概念，從該法第20條來講,包括以下三種情形：（1）經營者合并，即指兩個或多個原來相互獨立的經營者合并為一個經營者，包括吸收合并和新設合并兩種情況；（2）經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；（3）經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響，其往往涵蓋了除經營者合并和經營者收購之外的所有經營者集中情形，此處的合同包括合資企業(yè)的合同、聯營關系的合同、實現人事控制的合同等。

其中，作為第二種情形的股權并購或資產并購，較容易在并購中涉及知識產權的取得問題。收購資產是一個經營者通過購買、承擔債務或者以其他方式取得另一個企業(yè)的全部或主要部分的資產，進而達到控制該經營者的目標的法律行為。知識產權屬于企業(yè)的無形資產，在國際會計準則中，雖然用“購買法”來確定其收購價值，但是仍然有被高估或低估的可能性。更重要的是，一項知識產權，對于一個企業(yè)而言，很難界定是不是“主要的”資產。比如,對于一個高科技企業(yè)而言的一項“核心”專利，或者對于“娃哈哈”而言的商標權，都是比較容易判斷的主要資產，據此可以推導出對該資產的收購足以取得對被收購企業(yè)的實際控制權。但如果不是在這樣典型的案例中，判斷標準可能就需要進一步明確，使得企業(yè)并購中的相關預期更明確，也使得許多通過知識產權收購來實現對被收購企業(yè)控制從而形成市場支配力的并購交易不會成為反壟斷審查的監(jiān)督盲區(qū)。此外，收購股份是指一個經營者通過持有或取得另一個經營者一定數量的股份進而達到控制該經營者目標的法律行為。在我國市場經濟條件下，經營者股權在市場的分散化使得不需要取得50%以上的股份就可以達到對被收購經營者控股的目的，也就是說，這里的“控制權”不能純粹從《公司法》第217條所規(guī)定的“控制權”來理解，雖然某種程度上可以參考之,但更應該從反壟斷法的意義上理解，關鍵是要看被收購股份的分散情況和該股份對被收購經營者的經營決策的影響程度。從某種程度上說,通過股權收購獲得了被收購企業(yè)的控制權，事實上也就獲得了被收購企業(yè)所擁有的知識產權的控制權，因此這種類型的收購仍有可能導致因知識產權的取得（雖然其登記的所有權人仍為原被收購企業(yè)）而產生限制競爭的影響。

在符合了該法所定義的“經營者集中”的并購交易類型后，只有當其達到了《國務院關于經營者集中申報標準的規(guī)定》的具體標準時，（參見《中華人民共和國反壟斷法》第3條:“經營者集中達到下列標準之一的,經營者應當事先向國務院商務主管部門申報，未申報的不得實施集中：（一）參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在申國境內的營業(yè)翻均超過4億元人民幣；（二）參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業(yè)額均超過4億元人民幣。營?業(yè)額的計算，應當考慮銀行、保險、證券、期貨等特殊行業(yè)、領域的實際情況，具體辦法由國務院商務主管部門會同國務院有關部門制定。”第4條:“經營者集中未達到本規(guī)定第三條規(guī)定的申報標準，但按照規(guī)定程序收集的事實和證據表明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院商務主管部門應當依法進行調查。”）才需要向我國商務部反壟斷局進行事先申報。可見，《國務院關于經營者集中申報標準的規(guī)定》是以經營額作為申報與否的劃分標準的。但是，在涉及知識產權取得的交易中，并購前的營業(yè)額往往很難完全真實地反映并購雙方對相關市場的有效競爭產生影響的實力。這樣的規(guī)定事實上就使得那些企圖通過對相關市場上核心知識產權的收購進入該相關市場，減少原相關市場邊緣的潛在競爭者，進而導致原相關市場的有效競爭受損的并購交易,由于其收購方在該行業(yè)內尚無營業(yè)額可言，免于事先進行經營者集中申報。

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