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注冊制度是刑法保護(hù)的客體之一

來源：知識產(chǎn)權(quán)報

作者：張耕黃國賽

要確定未注冊商標(biāo)在商標(biāo)刑事保護(hù)制度中的地位，需要借助對商標(biāo)犯罪客體的分析。犯罪客體可以理解為刑法保護(hù)的為犯罪所侵害的法益。⑤傳統(tǒng)刑法理論學(xué)說一直將犯罪客體作為判斷某一行為罪與非罪、此罪與彼罪的首要因素。在司法實(shí)踐中，盡管法官更加關(guān)注對犯罪主觀罪過和客觀行為的認(rèn)定，犯罪客體的作用似乎并不顯著。但實(shí)際上正是整部法典圍繞犯罪客體所構(gòu)建的邏輯嚴(yán)密的罪名體系，才降低了法官在個案裁判中的思維成本。當(dāng)刑法所規(guī)制的行為與其保護(hù)的法益形成緊密的一一對應(yīng)關(guān)系時，對犯罪客體的分析便也已融入到對行為評價標(biāo)準(zhǔn)之中。而民刑交叉案件直接涉及民法與刑法在調(diào)整對象上的交錯，對法益的不同理解就會對行為性質(zhì)產(chǎn)生不同的評價。關(guān)于假冒注冊商標(biāo)罪所侵犯的客體學(xué)界有單一客體和復(fù)雜客體等多種觀點(diǎn)。⑥幾種觀點(diǎn)的分歧在于，假冒注冊商標(biāo)罪所保護(hù)的法益除商標(biāo)權(quán)外，還有怎樣的秩序價值。刑罰的嚴(yán)厲性決定了刑法的調(diào)整范圍只能局限于其他法律不能調(diào)整，且如果刑法不加調(diào)整會導(dǎo)致相應(yīng)的法律制度從根本上受到威脅的行為。⑦基于這一理念，假冒注冊商標(biāo)罪侵犯的客體應(yīng)當(dāng)是復(fù)雜客體，主要客體是國家的注冊商標(biāo)管理制度，次要客體是他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)。

刑法側(cè)重于保護(hù)商標(biāo)的秩序價值。就國家商標(biāo)注冊主管機(jī)關(guān)而言，商標(biāo)注冊是實(shí)現(xiàn)商標(biāo)管理的重要法律措施，是商標(biāo)管理工作的基礎(chǔ)。按照法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，在市場交易成本較低的情況下，政府只需確權(quán)便可以盡可能地實(shí)現(xiàn)資源的最有效配置，這種規(guī)則被稱為財產(chǎn)規(guī)則。⑧在商標(biāo)領(lǐng)域，注冊便是政府對符號資源的初始配置，注冊制度構(gòu)成了商標(biāo)財產(chǎn)規(guī)則的核心。現(xiàn)代商標(biāo)制度建立之前，對商標(biāo)的保護(hù)只能通過反不正當(dāng)競爭實(shí)現(xiàn)，商標(biāo)從競爭利益上升為財產(chǎn)的關(guān)鍵一環(huán)正是注冊制度的確立。⑨注冊制度能夠催生商標(biāo)財產(chǎn)觀念的成型，直接原因在于其公示功能，而根本原因則在于其將無形財產(chǎn)置于公共事務(wù)的視野下，為國家進(jìn)行事前管理提供了工具。這種事前管理的重要性絲毫不弱于事后救濟(jì)。在整個商標(biāo)制度中，注冊確權(quán)與侵權(quán)救濟(jì)分別體現(xiàn)出不同的制度特性，前者表現(xiàn)為強(qiáng)編碼性，后者表現(xiàn)為弱編碼性。所謂編碼（encoding），是指符號創(chuàng)制者用符碼將意義編織進(jìn)符號文本的信息加工過程。⑩根據(jù)對符號意義影響力度的強(qiáng)弱，編碼可分為強(qiáng)編碼與弱編碼。?商標(biāo)法中最典型的例證就是使用權(quán)與禁止權(quán)范圍的差別。注冊的強(qiáng)編碼性體現(xiàn)為商標(biāo)、注冊類別、權(quán)利人之間嚴(yán)格的一一對應(yīng)關(guān)系。而在侵權(quán)救濟(jì)制度中，商標(biāo)與注冊類別之間被擴(kuò)大為近似商標(biāo)與近似類別的一對多或多對多的關(guān)系，從而表現(xiàn)為弱編碼性。與之相比，未注冊商標(biāo)因缺少國家的事前管理，其編碼強(qiáng)度更弱。強(qiáng)編碼制度所規(guī)范的是普遍性問題，一切符號的使用者和接收者都必須遵守，其目的是為了實(shí)現(xiàn)商標(biāo)的秩序價值；弱編碼制度解決的是若干個別問題，需要解釋者通過個案澄清具體糾紛中的模糊與歧義，其落腳點(diǎn)在于商標(biāo)的經(jīng)濟(jì)價值。強(qiáng)編碼的注冊制度構(gòu)建了商標(biāo)秩序，具有更高的強(qiáng)制性，因而需要國家設(shè)置更高強(qiáng)度的預(yù)防措施——刑罰。而對未注冊商標(biāo)的假冒或仿冒則不會造成商標(biāo)秩序的破壞，不宜將其納入刑事打擊范疇。

實(shí)踐中，一些未注冊的馳名商標(biāo)因具有較高的經(jīng)濟(jì)價值，在受到侵害時會產(chǎn)生較大的社會影響，也引起了學(xué)者的關(guān)注。有學(xué)者從加強(qiáng)馳名商標(biāo)的保護(hù)力度和提高馳名商標(biāo)保護(hù)水準(zhǔn)的角度主張將馳名的未注冊商標(biāo)規(guī)定為假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪對象。?這一觀點(diǎn)值得商榷。馳名商標(biāo)固然有較高的經(jīng)濟(jì)價值，但經(jīng)濟(jì)價值不足以成為其受刑法保護(hù)的充分條件。一方面，商標(biāo)未經(jīng)注冊，并不構(gòu)成商標(biāo)管理秩序的一部分，其不能體現(xiàn)作為商標(biāo)的秩序價值；另一方面，民事規(guī)范已經(jīng)為其經(jīng)濟(jì)價值提供了充分的保護(hù)，刑法應(yīng)當(dāng)保持謙抑。而且對未注冊馳名商標(biāo)進(jìn)行刑事保護(hù)不具有可操作性。2013年《商標(biāo)法》修改后，我國已經(jīng)取消了對馳名商標(biāo)的統(tǒng)一認(rèn)定，轉(zhuǎn)而采取“個案認(rèn)定、被動保護(hù)”的原則。公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)并非適格的馳名商標(biāo)認(rèn)定主體，在取消了馳名商標(biāo)的主動認(rèn)定之后，刑法的適用便會有很高的不確定性，因而也就間接排除了適用的可能。

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