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商標與商標權是兩個不同的法律概念。有商標，不一定必然產生商標權。要使對商標的占有、使用上升為法律權利，必須經過法律的確認。由于各國法律文化的背景不同，各國的法律制度設置也多有差異。在規定商標權的取得方式時，各國法律所采用的制度理念并不完全相同。從理論上分析，各國關于商標權的取得方式基本上可以概括為原始取得和繼受取得兩種。

(一)原始取得

原始取得又稱直接取得，是指基于商標本身而非基于他人的既存的商標權而直接產生商標權。在理論研究中，有些學者認為原始取得的構成條件應當包括“商標是商標權取得人創設的”①我們認為這種觀點是不妥的。因為在有些情況下，創設商標的人自己并不申請商標注冊。他將商標注冊的申請權依法讓與給他人，②他人據此讓與(而非基于商標的創設)而申請商標注冊并獲得商標權，此種情形下的商標權，仍然屬于原始取得。該商標權的產生，并非像有些學者所說：“并非基于他人既存的權利，又不以他人的意志為根據。”⑧而是基于他人的著作權或商標注冊申請權這些既存的權利，且是以著作權人或商標設計制作人的讓與意志為根據的。④因此，準確地講，商標權的原始取得是指其不是基于他人既存的商標權而直接產生，即“商標權的取得是最初的，是商標權的第一次產生。”⑤

在各國的商標法律制度中，關于商標權的原始取得方式，主要有四種不同的立法模式：

1．使用取得

使用取得，是指商標權產生的方式(或者稱標準)是商標的實際使用，即只要將商標用于商品或者服務上，包括用于商品或者服務的廣告宣傳上，即使不經注冊，也產生商標權。在未發生商標權歸屬爭議的場合，以使用為標準而產生的商標權自然屬于使用人所有；在商標權的歸屬發生爭議時，立法上的裁判原則是，以商標使用的先后來確定商標權的歸屬，商標權屬于首先使用該商標的人。對于“使臚酌判斷標準，各國的立法規定不一致。美國在1988年以前的判斷標準是該商標是否已經在貿易活動中使用；1988年以后，其判斷標準改為該商標是否有準備在貿易活動中使用的意圖，如果有“使用意圖”，仍可產生商標權。

應當指出的是，在采用使用取得商標權的國家中，并不反對商標注冊手續的辦理，而且這些國家也設置有商標注冊的法律制度。許多學者認為，在這些國家，注冊不過是對已經存在的商標權起“承認”作用，而不起“產生”這種權利的作用。①我們認為，在采用使用取得商標權的國家中，商標注冊固然不起“產生”商標權的作用，但其注冊的意義，也決不僅僅是“承認”的作用。從程序法上看，如果有人對獲準注冊的商標歸屬提出異議，則必須承擔更為沉重的舉證責任，即必須提供大量確實充分的證據證明自己實際上使用在先，惟有如此，才能撤銷已經注冊的商標；而且，對已經注冊的商標，第三人只能在法定期限(美國規定在批準注冊后5年)內提出異議，超過法定期限，則不能再提出異議。從此意義講，商標注冊的作用還表現在增強商標權的法律效力方面。②

使用取得，是商標權取得的一種比較原始的方式。它對保護商標先用人的利益無疑是最為有利的，從自然法角度講，也是最為公正的一種商標權取得方式。但這種方式的缺陷也是明顯的，即在商標權的歸屬發生爭議時，無論是爭議的當事人，還是爭議的裁判者，都會為解決爭議投入大量的成本，從而造成爭議解決成本的極大浪費，影響法律效益目標的實現。正因為此，目前世界上絕大多數國家并不采取使用取得的立法模式，只有美國、挪威、菲律賓、列支敦士登等少數國家采用這種立法模式。

2．注冊取得

注冊取得，是指商標權產生的方式是商標的依法注冊，即商標只有經過法定程序的注冊，才會產生商標權；注冊是取得商標權的惟一依據。未經注冊的商標，即使已經使用，也不產生商標權。在同一商標有兩個以上的注冊申請人時，商標權應授予最先提出注冊申請者；只有在兩個以上的注冊申請人于同一時間在同一種或者類似的商品或服務上，以相同或者近似的商標進行注冊時，才考慮將商標權授予商標先用人。

注冊取得與使用取得模式的立法理念不同。注冊取得模式的立法理念在法律價值目標的取舍中，更側重于實體法的安全和程序法的效益，但其并不排斥法律的公正價值。立法者通過立法告知社會：商標權的取得必須經過法定程序的注冊，任何人要想取得商標權，都必須遵循法律的規定。這種告知的方式及內容，對社會成員是公開的。社會成員獲得這種告知的機會是平等的。在平等的機會面前，社會成員都擁有商標注冊申請權。從此意義講，注冊取得模式并不失法律的公正價值。正因為此，世界上絕大多數國家都采用了注冊取得的立法模式。

3．使用和注冊均可取得

商標權既可以通過注冊而取得，也可以通過使用而取得，即混合取得。在這種立法模式中，同一或者同類商品上的相同或者近似商標，有可能產生兩個以上的商標權。對此情況，一些國家規定，獲準商標注冊的人，無權排斥商標的首先使用人繼續在原貿易活動范圍內繼續使用其商標，即允許首先使用該商標而未辦理注冊手續的人繼續使用該商標。不過商標先用人的這項權利同該商標的注冊人的權利相比，受到明顯的限制性：一是必須在原貿易活動范圍內使用；二是只能限于自己使用該商標，不能轉讓該商標權。

應當指出的是，在混合取得模式的立法中，盡管商標經注冊后的權利效力，大于商標使用的權利效力，但商標注冊后的權利效力并不穩定。一些國家規定，在商標核準注冊后的一定時問內，商標的先用人可以以使用在先為由提出撤銷已經注冊的與自己首先使用的商標相同或者近似的商標，而且在已經注冊的商標被撤銷后，商標先用人還可以就此商標申請注冊，并取得注冊商標所有權。只有經過法定期限，且無首先使用人主張權利的情況下，核準注冊【l,J商標才能取得穩定的商標權。

4．因馳名而取得

因馳名而取得商標權，也可以歸于“使用取得”商標權中的一類特殊情況。它是對“注冊取得”制度的補充。因為注冊原則遵循的是“不注冊，不保護”準則，這一原則在有些情況下可能會導致很不公平的結果，如對馳名商標所有人。馳名商標是經過長期使用，在市場上具有較高聲譽，并為公眾所熟知的有較強影響力的商標。一些馳名商標雖未到國外注冊，但在其本國或相關國家已為公眾熟知，該商標的真正擁有者是長期使用并為培育該商標聲譽付出努力的經營者，同時他們也是商標的原始注冊人。當該馳名商標被他人在國外搶先注冊時，必然對該馳名商標及其擁有者的正當權益造成損害。

商標搶注，是知識產權地域性和注冊產生商標權制度背景下不可避免的一個國際性問題。對此，法國早在191 1年的《巴黎公約》修訂會上就意識到并率先提出對馳名商標予以特殊保護，但其建議未被此次會議通過；1925年的修訂會議上再次提出馳名商標保護問題，終于在公約中增訂了第6條之2；1934年倫敦會議上又對該條進行調整，形成現在的第6條之2。該條規定，對外國馳名商標，構成復制、模仿或者翻譯，且用于相同或類似商品的，成員國應拒絕或撤銷注冊并禁止使用：依該條規定，馳名商標所有人享有的“撤銷他人的注冊、禁止他人使用”的權利，并非來自于注冊，而是由于商標的知名度。

商標因馳名而取得保護這一特例，在某些國家得到立法上的肯定。如德國原來是一個只承認注冊的國家，但后來，法院承認了在市場上帶來聲譽的使用也具有同樣的效力。接著立法機關肯定了這一原則。德國《商標法》第4條規定，商標保護產生于： (1)一個標志在專利局設立的注冊簿上作為商標注冊；(2)通過在商業過程中使用，一個標志在相關商業范圍內獲得作為商標的第二含義；或者(3)具有《巴黎公約》第6條之2意義上的馳名商標的知名度。按照德國法律，商標權既可以通過注冊的途徑而獲得，另一方面也可通過在市場上的使用而獲得。但這種使用必須是公眾將商標與使用者連接起來的使用。簡單的沒有得到公眾承認的使用，是不足以產生實質性商標權的。

我國《商標法》2001年第二次修正案所增加的第13條明確規定了對馳名商標的特殊保護。該條規定：“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標的注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。”該規定對馳名商標的特殊保護，概括為有權禁止他人注冊、有權禁止他人使用。特殊保護所產生的這一效力，可看作是馳名商標所有人所享有的特權。

我國《商標法》第13條第1款和第2款不同之處在于，如果某一馳名商標沒有注冊，其權利范圍限制在相同或相類似商品上；如果該馳名商標已經注冊，那么其權利存在就不以相同或相類似商品為限，可以擴大到不相同或不類似的商品。在我國，未注冊的馳名商標大多是外國的馳名商標。我國企業所擁有的馳名商標幾乎都是注冊商標。對未在我國注冊的外國馳名商標的保護限于相同或相類似商品上，并不違反《巴黎公約》和((TRIPS協議》的基本要求。

(二)繼受取得

繼受取得又稱傳來取得，是指基于他人既存的商標權而取得的商標權。也就是說，原本存在商標權，主體基于該既存的商標權，依法所產生的商標權。商標權繼受取得的方式，一般包括以下幾種：一是商標權的意定轉讓，即根據轉讓合同，出讓人向受讓人移轉其商標權，從而使受讓人成為該商標的新所有權人。轉讓既可以是有償的，也可以是無償的。二是商標權的法定移轉，即根據法律規定，在商標權人死亡或者終止后，由其法定繼承人或者繼受人依法取得商標權。應當指出的是，無論是意定轉讓，還是法定移轉，都必須經過相應的法定程序后，才能發生繼受取得的效果。

在商標權取得方式的立法選擇上，我國采用的是注冊取得加繼受取得模式，即商標只有經過法定程序注冊后才產生商標權，而且商標權可以進行意定轉讓和法定移轉。未注冊的商標，在我國同樣可以使用，但其不產生商標權。

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商標權的取得方式