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孔俊祥教授在其著作中寫道：“商品名稱或者裝潢是否具有商品來源意義，不以使用人的主觀認(rèn)識或者稱謂上的差異為轉(zhuǎn)移，而是根據(jù)其客觀上是否具有了商品來源意義進(jìn)行判斷”。筆者認(rèn)為孔俊祥教授所言并非不無道理。使用目的的判斷并非空穴來風(fēng)，主觀見之于客觀。被告使用目的的判斷亦需要結(jié)合客觀事實。下文將從使用方式與謹(jǐn)慎義務(wù)兩方面討論非商標(biāo)性使用的主觀性判斷。
1 使用方式
商標(biāo)性使用要求使用方式能為公眾所感知以及以公眾所認(rèn)可的方式使用。商標(biāo)最主要的功能在于消費者通過商標(biāo)找到相關(guān)商品或服務(wù)，商標(biāo)性使用要求使用方式能為公眾所感知是邏輯的必然。貼牌加工的討論凸顯出該要件的重要。很多支持貼牌加工不侵權(quán)的學(xué)者都是從不具有混淆可能性來論證，但非商標(biāo)性使用完全可以合理解釋。貼牌加工商品在加工地并未進(jìn)入流通領(lǐng)域，商標(biāo)只是一個符號，消費者無法感知商標(biāo)，因此這種情況下屬于非商標(biāo)性使用不成立商標(biāo)侵權(quán)。與此相類似，電子產(chǎn)品在通電情況下才會出現(xiàn)的程序圖標(biāo)不會侵犯他人的商標(biāo)專用權(quán)。
以公眾所認(rèn)可的方式使用，該要件要求采用被消費者認(rèn)可的商標(biāo)性使用，非商標(biāo)性使用判斷的客觀性判斷展開討論。
2 謹(jǐn)慎義務(wù)
經(jīng)營者通過商標(biāo)使自己的商品或服務(wù)區(qū)別于同類競爭者，因此理智的商家會盡量將具有識別功能的標(biāo)識置于引人注意的位置。當(dāng)包裝上不可避免出現(xiàn)與他人商標(biāo)相似的元素，特別當(dāng)該商標(biāo)具有一定知名度，商家有義務(wù)盡到謹(jǐn)慎義務(wù)通過突出自己商標(biāo)來阻止相似元素起識別來源的作用。在愛思開潤滑油株式會社訴廣州吉克潤滑油科技有限公司案中，“吉克”是愛思開株式會社擁有的具有一定知名度的注冊商標(biāo)。被告辯稱，“吉克”字樣是對其企業(yè)名稱和對“GIK”商標(biāo)讀音的使用，屬于非商標(biāo)性使用。作為同行業(yè)競爭者被告對原告商標(biāo)知名度應(yīng)當(dāng)有所知曉，在使用“吉克”字樣時應(yīng)盡謹(jǐn)慎義務(wù)。從客觀事實看，被告在宣傳過程中突出使用“吉克”、“吉克超霸”等字樣，明顯起到了識別商品來源的作用。

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非商標(biāo)性使用判斷的主觀性判斷——使用目的