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2020年知識產(chǎn)權(quán)刑事案件紀(jì)要

來源：百家號
近年來，隨著知識產(chǎn)權(quán)刑事司法保護(hù)力度不斷加大，司法實(shí)踐中各類新情況、新問題不斷出現(xiàn)，部分問題存在較大爭議。為準(zhǔn)確理解和適用知識產(chǎn)權(quán)刑事法律和司法解釋，統(tǒng)一執(zhí)法尺度，深入推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)審判“三合一”工作，全面提升知識產(chǎn)權(quán)刑事司法保護(hù)水平，省法院、省檢察院、省公安廳近期對知識產(chǎn)權(quán)刑事案件辦理中存在的法律適用問題進(jìn)行了研討，對相關(guān)爭議性問題達(dá)成共識。現(xiàn)紀(jì)要如下：
一、“相同商標(biāo)”的判定
刑法意義上的“相同商標(biāo)”包括“與注冊商標(biāo)完全相同”和 “視覺上與注冊商標(biāo)基本無差別，足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”的商標(biāo)，后者中該兩個構(gòu)成要件須同時滿足，缺一不可，尤其應(yīng)重視“視覺上與注冊商標(biāo)基本無差別”的判定，以免造成刑罰的不當(dāng)擴(kuò)張。
刑事上“相同商標(biāo)”的比對，不宜采用商標(biāo)民事侵權(quán)案件中的隔離比對方法，宜將被訴商標(biāo)與權(quán)利商標(biāo)放在同一視域范圍進(jìn)行比對。
被訴商標(biāo)在權(quán)利商標(biāo)上添加文字、圖形的，如果添加的內(nèi)容與其他部分難以分割，可以構(gòu)成完整的商業(yè)標(biāo)識的，應(yīng)當(dāng)將該完整標(biāo)識與權(quán)利商標(biāo)進(jìn)行比對；如果添加的內(nèi)容在物理形態(tài)上與其他部分明顯可以分離，可不認(rèn)為系一整體商業(yè)標(biāo)識的，或者雖在物理形態(tài)上與其他部分難以分離，但表示標(biāo)識以外其他含義的，該添加部分一般可不納入比對范圍。
對“視覺上與注冊商標(biāo)基本無差別”的判定，可根據(jù)商標(biāo)的不同組合進(jìn)行具體分析：（1）文字商標(biāo)（特別是中文商標(biāo)），一般要求兩個商標(biāo)的文字基本無差別；（2）圖形商標(biāo)，圖形整體效果對判定具有決定性意義；（3）組合商標(biāo)，如果文字為商標(biāo)的顯著部分，一般要求文字相同或基本無差別，如果圖形為商標(biāo)的顯著部分，一般要求圖形相同或基本無差別。對于不作為顯著部分的圖形或文字對判定的影響，應(yīng)根據(jù)其所占比重在個案中具體分析。無法區(qū)分顯著部分時，只要兩個商標(biāo)之間有任何一部分差別較大的，一般不能認(rèn)定為基本無差別。此外，對于指定顏色的權(quán)利商標(biāo)，一般要求被訴商標(biāo)與權(quán)利商標(biāo)在顏色上相同或基本無差別。
二、假冒注冊商標(biāo)種數(shù)的認(rèn)定
在認(rèn)定是否假冒兩種以上注冊商標(biāo)時，應(yīng)以商標(biāo)注冊號不同為基礎(chǔ)，同時考慮是否使用在同一件商品上。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《知產(chǎn)刑事司法解釋（一）》）對假冒兩種以上注冊商標(biāo)較假冒單一商標(biāo)規(guī)定更低的入罪標(biāo)準(zhǔn)，主要是從侵權(quán)范圍引發(fā)的社會危害考慮，被侵權(quán)的注冊號不同的數(shù)個商標(biāo)使用在同一件商品上，與典型的單一商標(biāo)權(quán)被侵犯在危害性上并無多大區(qū)別。對注冊號不同，但同時使用在同一件商品上的數(shù)個商標(biāo)，即使被假冒商標(biāo)權(quán)利人不同，由于假冒行為指向一個特定的商品來源，不宜認(rèn)定為假冒兩種以上商標(biāo)。需要指出的是，此種情況下不認(rèn)定為兩種以上商標(biāo)的前提是同時使用在同一件商品上，如果不是在同一件商品上使用，即使被假冒商標(biāo)權(quán)利人同一，原則上也應(yīng)認(rèn)定為兩種以上商標(biāo)。
三、未實(shí)際使用的注冊商標(biāo)可否由刑法保護(hù)
由于被假冒的注冊商標(biāo)未實(shí)際使用于商品，權(quán)利人在市場上無商品流通，實(shí)際不會發(fā)生商品來源的混淆和誤認(rèn)，一般對商標(biāo)權(quán)人的實(shí)際經(jīng)濟(jì)利益不會造成損害或損害不大，對市場競爭秩序不會造成嚴(yán)重破壞，故未實(shí)際使用的注冊商標(biāo)不宜由刑法保護(hù)，權(quán)利人可通過民事途徑尋求保護(hù)。
四、假冒注冊商標(biāo)罪中的商標(biāo)是否包含證明商標(biāo)
注冊在商品上的證明商標(biāo)，屬于商品商標(biāo)。未經(jīng)注冊證明商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊證明商標(biāo)相同的商標(biāo)，既侵犯權(quán)利人的商標(biāo)專用權(quán)，又?jǐn)_亂市場競爭秩序，如果達(dá)到入罪數(shù)額或數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，即符合假冒注冊商標(biāo)罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以假冒注冊商標(biāo)罪定罪處罰。
五、對未經(jīng)合法授權(quán)的涉外定牌加工行為能否追究刑事責(zé)任
合法授權(quán)范圍內(nèi)的涉外定牌加工，是指行為人（境內(nèi)生產(chǎn)廠家）接受境外注冊商標(biāo)權(quán)利人或其他有權(quán)委托人的委托，生產(chǎn)使用該注冊商標(biāo)的商品，該商品全部銷往境外而不在境內(nèi)銷售的一種加工生產(chǎn)方式。對合法授權(quán)范圍內(nèi)的涉外定牌加工行為原則上不宜以假冒注冊商標(biāo)犯罪論處，省法院、省檢察院、省公安廳于2016年6月下發(fā)的《關(guān)于辦理涉外定牌加工等侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件有關(guān)法律適用問題的會議紀(jì)要》對此已予明確。對于境外委托人無權(quán)委托的涉外定牌加工行為能否刑事追究，在司法實(shí)踐中爭議較大，不宜一概認(rèn)為應(yīng)予刑事追究或不予刑事追究，應(yīng)根據(jù)行為人對境外委托的審查情況、是否規(guī)范使用境外委托人提供的商標(biāo)、境內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的商品是否在涉案商品目的地國銷售等案件具體情況，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則綜合分析。如果被控行為實(shí)際損害境內(nèi)權(quán)利人較大經(jīng)濟(jì)利益，擾亂市場競爭秩序，且符合假冒注冊商標(biāo)罪入罪數(shù)額或數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)等構(gòu)成要件的，可以假冒注冊商標(biāo)罪定罪處罰。
六、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪與銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪的競合處理
司法實(shí)踐中，有些商品的標(biāo)識與商品緊密結(jié)合，難以分離，而單價又極低，如反光貼等，行為人銷售該類商品數(shù)量很大，而犯罪金額又不高，往往達(dá)不到銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但是可以達(dá)到銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪的入罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。由于行為人銷售的系可以獨(dú)立使用的商品，而非使用于商品的商標(biāo)標(biāo)識，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，不宜以銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪定罪處罰。
七、非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪中如何計算商標(biāo)標(biāo)識數(shù)量
計算商標(biāo)標(biāo)識數(shù)量時應(yīng)嚴(yán)格依照《知產(chǎn)刑事司法解釋（一）》第十二條第三款規(guī)定的“本解釋第三條所規(guī)定的'件'，是指標(biāo)有完整商標(biāo)圖樣的一份標(biāo)識”為計算原則。在計算標(biāo)識數(shù)量時，應(yīng)當(dāng)將每一件完整且可以獨(dú)立使用的侵權(quán)標(biāo)識累加計算。例如，一瓶酒的外包裝盒、瓶貼、瓶蓋上分別附著商標(biāo)標(biāo)識，在計算商標(biāo)標(biāo)識件數(shù)時，應(yīng)當(dāng)計算為三件；存在大、中、小包裝盒時，這些包裝盒上分別印有商標(biāo)標(biāo)識，大小包裝依次套裝，在計算商標(biāo)標(biāo)識數(shù)量時，應(yīng)當(dāng)累加計算。在同一載體上印制數(shù)個商標(biāo)標(biāo)識，且該商標(biāo)標(biāo)識不能獨(dú)立使用的，一般應(yīng)當(dāng)計算為一件。
八、查扣的系已加貼侵權(quán)標(biāo)識的半成品或尚未加貼侵權(quán)標(biāo)識的成品可否認(rèn)定未遂
假冒注冊商標(biāo)罪在客觀方面的要件為未經(jīng)許可將假冒的注冊商標(biāo)用于商品等行為，在半成品上加貼了侵權(quán)標(biāo)識或成品上尚未加貼侵權(quán)標(biāo)識，此種情況下標(biāo)識與商品尚未完成結(jié)合，未齊備該罪客觀方面的要件，尚未達(dá)到既遂形態(tài)，故該部分犯罪一般可認(rèn)定為未遂。但是，如果有證據(jù)證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人在假冒注冊商標(biāo)的過程中為規(guī)避法律，將商品與侵權(quán)標(biāo)識有意分離，如分開銷售、運(yùn)輸?shù)龋烧J(rèn)定為既遂。
九、侵犯著作權(quán)罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的競合處理
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第二條規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制發(fā)行”包括復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《兩高一部意見》）第十二條規(guī)定，發(fā)行包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動；非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，不認(rèn)定為非法經(jīng)營罪等其他犯罪。由于相關(guān)司法解釋規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)明顯低于銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，一般情況下只要符合銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的行為亦構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，應(yīng)依照上述規(guī)定，以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。
需要注意的是，《中華人民共和國刑法》第二百一十七條第三項(xiàng)規(guī)定，出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的，也可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。在法律語境中，“出版”一詞具有特定的含義，是指將作品編輯加工后，經(jīng)過復(fù)制向公眾發(fā)行的行為。故單純銷售、販賣他人享有專有出版權(quán)的圖書的，不屬于“出版”圖書。非法銷售他人享有專有出版權(quán)的圖書的，如達(dá)到違法所得十萬元的入罪標(biāo)準(zhǔn)，則構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。
十、侵犯著作權(quán)罪中“其他作品”的認(rèn)定
根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百一十七條第一項(xiàng)規(guī)定，以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機(jī)軟件及其他作品的，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。司法實(shí)踐中，不能將侵犯著作權(quán)罪中作品的范圍僅限于上述條款明確列舉的作品類型，只要與上述條款所列舉的作品類型在性質(zhì)、被侵權(quán)后所造成的危害后果等方面大致相當(dāng)?shù)淖髌奉愋途梢约{入刑法的保護(hù)范圍，包括但不限于《兩高一部意見》第十三條關(guān)于通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)作品行為的定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)問題的規(guī)定中所列舉的刑法第二百一十七條第一項(xiàng)中規(guī)定的作品類型以外的美術(shù)、攝影作品。
十一、侵犯著作權(quán)罪既未遂的認(rèn)定
對侵犯著作權(quán)罪既未遂的認(rèn)定，應(yīng)區(qū)別情形分別處理：（1）對已著手非法出版、復(fù)制他人作品，但尚未完成即被查獲的，可認(rèn)定為未遂；（2）對已非法出版、復(fù)制但尚未發(fā)行的，可認(rèn)定為既遂；（3）對單純銷售侵權(quán)復(fù)制品而未實(shí)際售出的，可認(rèn)定為未遂。
十二、侵犯商業(yè)秘密罪中損失的認(rèn)定
對于侵犯商業(yè)秘密刑事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的行為方式，采用不同的損失認(rèn)定模式：
（一）非法獲取商業(yè)秘密或使用自身掌握的商業(yè)秘密自行進(jìn)行生產(chǎn)和銷售。此種情形下，權(quán)利人并未徹底喪失商業(yè)秘密的經(jīng)濟(jì)價值，未來仍可從其商業(yè)秘密中獲益，故一般不宜以商業(yè)秘密的研發(fā)成本或自身價值作為損失。可以采取以下方式之一認(rèn)定損失：（1）權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失；（2）行為人因侵權(quán)所獲得的利益;（3）商業(yè)秘密的許可使用費(fèi)（評估的或?qū)嶋H發(fā)生的）。
（二）將非法獲取或自身掌握的商業(yè)秘密轉(zhuǎn)讓或許可給第三人。原則上應(yīng)以行為人和第三人達(dá)成的商業(yè)秘密轉(zhuǎn)讓價格或者許可使用費(fèi)來計算損失。但是，如果行為人無償轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)讓價格或者許可使用費(fèi)明顯低于正常市場轉(zhuǎn)讓價格或者許可使用費(fèi)的，則應(yīng)當(dāng)以正常市場轉(zhuǎn)讓價格或者合理許可使用費(fèi)來計算損失。如果該第三人使用該商業(yè)秘密進(jìn)行生產(chǎn)銷售，則也可以權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或第三人因使用該商業(yè)秘密所獲得的利益計算損失。
（三）通過非法手段或者合同關(guān)系等獲取商業(yè)秘密后予以公開。這種情況下，由于商業(yè)秘密進(jìn)入公知領(lǐng)域，其秘密性遭破壞，從而使其全部價值基本喪失，原則上可以商業(yè)秘密被侵犯時的自身價值或研發(fā)成本計算損失。商業(yè)秘密的自身價值可以由鑒定機(jī)構(gòu)結(jié)合商業(yè)秘密研發(fā)成本、使用周期、市場競爭程度、市場前景、經(jīng)濟(jì)價值大小和新穎程度等因素綜合評估確定。如果存在該商業(yè)秘密被使用，且造成權(quán)利人實(shí)際損失或使用人獲利大于商業(yè)秘密自身價值或研發(fā)成本的情形，也可以權(quán)利人的實(shí)際損失或使用人的獲利計算損失。
（四）單純非法獲取他人商業(yè)秘密。如果行為人非法獲取他人商業(yè)秘密后，未進(jìn)一步實(shí)施披露、使用、允許他人使用、轉(zhuǎn)讓或許可等行為，此時權(quán)利人沒有喪失對商業(yè)秘密的控制，權(quán)利人無實(shí)際損失，故一般可不作為犯罪處理。但是，如果權(quán)利人的商業(yè)秘密記載在唯一載體上，侵權(quán)人將該載體非法獲取之后（特別是該載體已滅失的情況），權(quán)利人就完全喪失了商業(yè)秘密，無法再從中獲得收益，此時可以商業(yè)秘密的自身價值或研發(fā)成本作為損失。
權(quán)利人因被侵權(quán)所受損失，可以根據(jù)權(quán)利人因被侵權(quán)造成的商品銷售減少量與權(quán)利人商品單位利潤乘積計算；權(quán)利人商品銷售減少量難以確定的，可以將侵權(quán)商品銷售量與權(quán)利人商品單位利潤乘積視為權(quán)利人因被侵權(quán)所受損失。權(quán)利人因被侵權(quán)所受損失難以計算的，行為人因侵權(quán)所獲利益可以視為權(quán)利人損失。行為人因侵權(quán)所獲利益，可以根據(jù)侵權(quán)商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算；侵權(quán)商品單位利潤難以查清的，可以根據(jù)侵權(quán)商品銷售數(shù)量與同類產(chǎn)品市場平均單位利潤乘積計算。
在計算權(quán)利人的實(shí)際損失或侵權(quán)人的侵權(quán)獲利時，應(yīng)合理考慮所涉技術(shù)秘密對整個產(chǎn)品利潤的貢獻(xiàn)比例。
十三、“知假賣假、知假買假”案件中非法經(jīng)營額的認(rèn)定
在適用《知產(chǎn)刑事司法解釋（一）》第十二條規(guī)定以被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算非法經(jīng)營數(shù)額時，必須注意：只有在窮盡其他方法后才可適用，且應(yīng)根據(jù)行為人具體銷售環(huán)節(jié)（出廠、批發(fā)或零售）來確定。在“知假賣假、知假買假”（偽而不劣）案件中犯罪數(shù)額認(rèn)定尤需慎重。實(shí)踐中，由于多種原因，往往很難查實(shí)售假者的實(shí)際售價或者尚未售出即被查獲。如果簡單地按照被侵權(quán)商品，即正品的市場中間價格來定罪量刑可能會造成量刑明顯失當(dāng)，還可能出現(xiàn)上下游犯罪量刑嚴(yán)重倒掛的情況。當(dāng)出現(xiàn)這種情形時，就不能機(jī)械適用按正品市場中間價格計算的規(guī)定。按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格確定非法經(jīng)營數(shù)額的，應(yīng)當(dāng)委托價格鑒證機(jī)構(gòu)進(jìn)行價格鑒證。在委托價格鑒證時，應(yīng)當(dāng)注意以下兩點(diǎn)：第一，被侵權(quán)產(chǎn)品沒有與侵權(quán)產(chǎn)品相對應(yīng)的規(guī)格型號的，可要求鑒證機(jī)構(gòu)以規(guī)格型號最類似的被侵權(quán)產(chǎn)品市場中間價格計算；第二，被侵權(quán)產(chǎn)品沒有類似規(guī)格型號，或者按被侵權(quán)產(chǎn)品市場中間價格計算，計算結(jié)果明顯高于侵權(quán)產(chǎn)品實(shí)際銷售價格，且可能導(dǎo)致處罰過重的，可以要求鑒證機(jī)構(gòu)按照同類合格產(chǎn)品市場中間價格計算，并結(jié)合犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言等證據(jù)綜合認(rèn)定非法經(jīng)營數(shù)額。同類合格產(chǎn)品是指能夠在市場上合法流通，與侵權(quán)產(chǎn)品品質(zhì)大體相當(dāng)?shù)耐活悇e產(chǎn)品。
十四、網(wǎng)絡(luò)購物案件中運(yùn)費(fèi)應(yīng)否計入犯罪數(shù)額
可區(qū)分包郵與不包郵兩種情況：（1）不包郵的扣除運(yùn)費(fèi)。對于不包郵的商品，行為人在網(wǎng)店鏈接展示時已經(jīng)明確區(qū)分了商品的銷售價格與運(yùn)費(fèi)，根據(jù)《知產(chǎn)刑事司法解釋（一）》第十二條規(guī)定“已銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按實(shí)際銷售價格計算”，即犯罪金額應(yīng)以網(wǎng)店中明示的銷售價格計算。網(wǎng)絡(luò)平臺交易記錄系在一定期間內(nèi)行為人獲得的所有收入，該收入由侵權(quán)產(chǎn)品的銷售收入和由買受人支付、行為人代收、實(shí)際歸屬第三方物流公司的運(yùn)費(fèi)組成，其中的運(yùn)費(fèi)并非侵權(quán)產(chǎn)品的銷售收入。（2）包郵的不扣除運(yùn)費(fèi)。對于包郵的商品，運(yùn)費(fèi)由行為人支付，系其經(jīng)營成本，應(yīng)計入非法經(jīng)營數(shù)額或銷售金額。
十五、對已受行政處罰的侵犯知識產(chǎn)權(quán)違法犯罪事實(shí)能否再予刑事追究
（一）對于已受行政處罰的行政違法事實(shí)，不得再次作為犯罪處理。對于數(shù)額犯的數(shù)額計算，我國刑事司法實(shí)行附條件的累計計算原則，即未經(jīng)處理的一般都可以累計計算，已受行政處罰的違法事實(shí)不得再次被追究責(zé)任。需要注意的是，該行政處罰必須是依法作出的，或者說已受行政處罰的事實(shí)應(yīng)當(dāng)限定為行政違法事實(shí)，對于以行政處罰代替刑事處罰的，不在此列。
（二）對于已受行政處罰的犯罪事實(shí)，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。對已受行政處罰的犯罪事實(shí)追究刑事責(zé)任，是對不當(dāng)行政處罰行為的更正和補(bǔ)足，故不存在雙重處罰的問題。當(dāng)然，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，人民法院判處罰金時，應(yīng)依法折抵相應(yīng)罰金。

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