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商標(biāo)顯著性的判斷與證明

在商標(biāo)審查和商標(biāo)訴訟中，商標(biāo)局和法院常常要判斷商標(biāo)的顯著性，而當(dāng)事人為了獲得商標(biāo)注冊和在訴訟中獲勝則要證明其商標(biāo)的顯著性。
（一）商標(biāo)固有顯著性的判斷和證明
在判斷和證明商標(biāo)的固有顯著性時，暗示性標(biāo)志和描述性標(biāo)志、描述性標(biāo)志和通用標(biāo)志之間的區(qū)別是關(guān)鍵，因?yàn)椴粌H這些標(biāo)志具有不同的法律意義，即暗示性標(biāo)志像臆造標(biāo)志和任意標(biāo)志一樣直接有資格受到商標(biāo)保護(hù)，描述性標(biāo)志要有資格受到保護(hù)則需要獲得第二含義，而通用標(biāo)志則完全不能獲得保護(hù)，而且這些標(biāo)志的區(qū)分也最為困難。
1.暗示性標(biāo)志與描述性標(biāo)志的區(qū)分
暗示性標(biāo)志屬于具有固有顯著性的標(biāo)志，因而能夠直接注冊并取得商標(biāo)權(quán)。描述性的標(biāo)志屬于不具有固有顯著性的標(biāo)志，因而不能直接注冊并受到商標(biāo)法保護(hù)。暗示性標(biāo)志和描述性標(biāo)志之間區(qū)分的基本原理來自于其各自的概念界定，“要具有‘描述性的’特征，一個詞必須直接給出某產(chǎn)品的特點(diǎn)的某種合理精確或過得去的明確知識。如果用為商標(biāo)的該詞給出的關(guān)于該產(chǎn)品或服務(wù)的信息不是直接的或者是模糊的，那么這表明這個詞是以‘暗示性’方式而不是以描述性方式被使用的。”
2.描述性標(biāo)志和通用標(biāo)志
描述性標(biāo)志尤其是高度描述性的標(biāo)志和通用標(biāo)志具有類似的功能，均具有一定的描述性，只不過描述性的標(biāo)志不僅和通用標(biāo)志所包含的有關(guān)事物的信息不同，通用標(biāo)志包含了事物的全部信息，而描述性的標(biāo)志只包含了事物的部分信息，而且不同程度的描述性標(biāo)志互相之間包含的有關(guān)事物的信息也是不同的。因此，可以說描述性標(biāo)志和通用標(biāo)志均具有描述性，通用標(biāo)志是描述性的極限。描述性標(biāo)志和通用標(biāo)志之間區(qū)分的關(guān)鍵是確定描述性標(biāo)志，因?yàn)橥ㄓ脴?biāo)志無論如何均不能受到商標(biāo)法的保護(hù)，只要確定了通用標(biāo)志，就可以確保公共利益不受損害。根據(jù)麥卡錫的總結(jié)[22]，證明通用性的證據(jù)可能包括如：（1）競爭者使用；（2）原告的使用；（3）詞典定義；（4）媒體使用；（5）貿(mào)易中的人的證詞；（6）消費(fèi)者調(diào)查。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)規(guī)定》）第10條的規(guī)定，訴爭商標(biāo)屬于法定的商品名稱或者約定俗成的商品名稱的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其屬于《商標(biāo)法》第11條第1款第1項(xiàng)所指的通用名稱。依據(jù)法律規(guī)定或者國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)屬于商品通用名稱的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為通用名稱。相關(guān)公眾普遍認(rèn)為某一名稱能夠指代一類商品的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為約定俗成的通用名稱。被專業(yè)工具書、辭典等列為商品名稱的，可以作為認(rèn)定約定俗成的通用名稱的參考。約定俗成的通用名稱一般以全國范圍內(nèi)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識為判斷標(biāo)準(zhǔn)。對于由于歷史傳統(tǒng)、風(fēng)土人情、地理環(huán)境等原因形成的相關(guān)市場固定的商品，在該相關(guān)市場內(nèi)通用的稱謂，人民法院可以認(rèn)定為通用名稱。訴爭商標(biāo)申請人明知或者應(yīng)知其申請注冊的商標(biāo)為部分區(qū)域內(nèi)約定俗成的商品名稱的，人民法院可以視其申請注冊的商標(biāo)為通用名稱。人民法院審查判斷訴爭商標(biāo)是否屬于通用名稱，一般以商標(biāo)申請日時的事實(shí)狀態(tài)為準(zhǔn)。核準(zhǔn)注冊時事實(shí)狀態(tài)發(fā)生變化的，以核準(zhǔn)注冊時的事實(shí)狀態(tài)判斷其是否屬于通用名稱。
（二）商標(biāo)獲得顯著性的判斷和證明
某標(biāo)志是否已經(jīng)獲得了第二含義是一個事實(shí)問題，是需要證據(jù)來證明的。總的來說，法院在確定某術(shù)語是否已經(jīng)獲得第二含義時通常考慮如下因素：直接證據(jù)：直接的消費(fèi)者證言；消費(fèi)者調(diào)查。間接證據(jù)：使用的獨(dú)占性、時間和方式；廣告的數(shù)量和方式；銷售額和顧客數(shù)量；市場中確立的地位；有意抄襲的證據(jù)。[23]由于消費(fèi)者或者購買者是商標(biāo)法最終的尺度，消費(fèi)者或者“購買者的專家調(diào)查能夠提供最有說服力的第二含義證據(jù)”[24]。不過，由于專家調(diào)查證據(jù)需要高昂的成本，大多數(shù)情況下，法院訴諸間接證據(jù)。根據(jù)我國《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定：本身不具備顯著特征的標(biāo)志經(jīng)過使用取得商標(biāo)顯著特征，起到區(qū)分商品來源作用的，可以作為商標(biāo)注冊。對經(jīng)過使用取得顯著特征的商標(biāo)的審查，應(yīng)考慮相關(guān)公眾對該商標(biāo)的認(rèn)知情況、申請人實(shí)際使用該商標(biāo)的情況以及該商標(biāo)經(jīng)使用取得顯著特征的其他因素。

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