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商標(biāo)混淆可能性的三種典型立法模式比較借鑒

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通過(guò)分析國(guó)際上有關(guān)商標(biāo)混淆可能性的立法模式,可以發(fā)現(xiàn)以美國(guó)、歐盟、日本為代表的主要立法模式。美國(guó)的商標(biāo)法將商標(biāo)相似歸結(jié)到了混淆可能性的內(nèi)容中;日本的立法模式則是相反,在日本商標(biāo)法中的商標(biāo)近似性的范圍會(huì)更大一些;歐盟的商標(biāo)法則是將商標(biāo)的近似作為判定侵權(quán)的基礎(chǔ),將混淆可能性作為一個(gè)限制性的條件。
從三個(gè)典型的立法模式來(lái)看,美國(guó)的商標(biāo)法將商標(biāo)相似歸結(jié)到了混淆可能性的內(nèi)容中。這是其中一個(gè)具有典型特征的立法模式,也為其他國(guó)家所借鑒。美國(guó)的商標(biāo)法規(guī)定商標(biāo)保護(hù)的不僅是注冊(cè)了的商標(biāo)還保護(hù)沒(méi)有注冊(cè)的。那么針對(duì)商標(biāo)侵權(quán)的判定都是依靠商標(biāo)混淆可能性。很多學(xué)者提出,商標(biāo)混淆可能性是普通法、聯(lián)邦法中規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)的基準(zhǔn)要件。在美國(guó)商標(biāo)法32條中,對(duì)商標(biāo)復(fù)制、偽造變?cè)斓龋绻斐缮虡?biāo)具有近似性,但是在第43條中,是規(guī)定了對(duì)沒(méi)有注冊(cè)的商標(biāo)的侵權(quán)行為,這一條中就未對(duì)商標(biāo)的近似、商品類似提出任何要求,也就是說(shuō)在判定商標(biāo)侵權(quán)時(shí)并不是必須考慮這兩個(gè)條件[14]。美國(guó)商標(biāo)法中這一條文的特點(diǎn)是如果滿足了對(duì)事件的虛假陳述、誤導(dǎo)性描述、標(biāo)識(shí)等,那么就可以認(rèn)定為具有混淆的可能性。美國(guó)的第11巡回上訴法院認(rèn)為,混淆可能性是判定侵權(quán)的要件。美國(guó)沒(méi)有將商標(biāo)近似作為侵權(quán)判別的基礎(chǔ)要件,而是將混淆可能性的各種因素的判定作為侵權(quán)認(rèn)定的基礎(chǔ)測(cè)試。在司法實(shí)踐中,美國(guó)采用多因素檢測(cè)方法對(duì)混淆可能性進(jìn)行審理。不過(guò),這些因素的提煉并非不變的,而是每個(gè)審理法院都會(huì)根據(jù)案件提煉不同的因素,例如第8、10巡回法院所提煉因素較少,有6個(gè)判定因素,但是聯(lián)邦巡回法院的判定因素則有13個(gè),如前文所述。美國(guó)大多數(shù)法院在審理相關(guān)案件時(shí)對(duì)判定要素的選取一般控制在7~8個(gè)左右,選擇7個(gè)判定因素的法院有第3、5、7、11巡回法院[15]。選擇8個(gè)的則有第1、2、6、9巡回法院。經(jīng)過(guò)大量的研究可以發(fā)現(xiàn),多因素監(jiān)測(cè)方法中的主要因素包括了商標(biāo)近似、被告的主觀故意、商品類似、商標(biāo)強(qiáng)度以及混淆的證據(jù)等。不過(guò),應(yīng)當(dāng)考慮的是,對(duì)于主要和非主要因素而言,這些因素既不能單獨(dú)判定,也不能將他們作為必要因素或者充分要素,這是美國(guó)在商標(biāo)混淆可能性方面的立法模式特點(diǎn),其多因素檢測(cè)方法也可以被我國(guó)借鑒使用。
日本的立法模式采用的是混淆可能性包含于商標(biāo)近似的判定標(biāo)準(zhǔn)。這種模式的好處是考慮因素比較全面,而且對(duì)商標(biāo)近似的判定將會(huì)更加準(zhǔn)確,因?yàn)槠湟揽可虡?biāo)混淆可能性的判定因素來(lái)確定。日本商標(biāo)法37條提煉了8個(gè)商標(biāo)侵權(quán)的行為要件。因?yàn)槿毡镜呐卸?biāo)準(zhǔn)在前文中也進(jìn)行分析了,主要采用“商標(biāo)近似+商品類似”的方法,后來(lái)又凝練成三要素的判定方法,但是在司法實(shí)踐中日本也并非全是按照這種判定方法進(jìn)行審理商標(biāo)侵權(quán)案件的,在1959年以后,多冊(cè)進(jìn)行修改,也出現(xiàn)很多典型的判例,最后在司法實(shí)踐和理論探討中形成了混淆可能性包含于商標(biāo)近似的判定標(biāo)準(zhǔn)。
歐盟的商標(biāo)法則是將商標(biāo)的近似作為判定侵權(quán)的基礎(chǔ),將混淆可能性作為一個(gè)限制性的條件。這種立法模式是出自于歐盟的《商標(biāo)指令》(以下簡(jiǎn)稱指令)以及《歐共體商標(biāo)條例》(以下簡(jiǎn)稱條例)①。條例的第9(1-b)中對(duì)商標(biāo)權(quán)人可以禁止其他人在沒(méi)有經(jīng)過(guò)商標(biāo)權(quán)人統(tǒng)一的情況下對(duì)商標(biāo)在市場(chǎng)交易中的使用。因?yàn)樯虡?biāo)的近似,因此如果將該商標(biāo)用于類似的商品中則會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者的混淆發(fā)生。這也就是混淆的可能還包括商標(biāo)間的聯(lián)想。這個(gè)條款實(shí)際上是對(duì)商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定進(jìn)行規(guī)制,其內(nèi)容不僅涵蓋商標(biāo)近似,也包含了混淆可能性。歐盟在商標(biāo)混淆侵權(quán)的司法審判方面,歐洲法院根據(jù)《歐共體條約》第234條,當(dāng)事人如果對(duì)這些法律文本的解釋有疑問(wèn)時(shí)可以要求法院通過(guò)預(yù)先裁決的方式進(jìn)行,歐盟的成員國(guó)如果對(duì)商標(biāo)混淆案件的審理有任何疑問(wèn),采用這種預(yù)先裁決的方式來(lái)對(duì)商標(biāo)指令的指導(dǎo)性產(chǎn)生影響。在申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)時(shí),假如商標(biāo)出現(xiàn)了近似的情況,并發(fā)現(xiàn)其在同類商品中使用,那么這種商標(biāo)注冊(cè)的申請(qǐng)就將會(huì)被拒絕。假如申請(qǐng)商標(biāo)和之前注冊(cè)過(guò)的商標(biāo)近似,而且會(huì)有導(dǎo)致消費(fèi)者、公眾混淆之嫌,則存在混淆可能性,也會(huì)被歐盟拒絕商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)。但是假如商標(biāo)類似,但是用在不同的商品上,而之前注冊(cè)的商標(biāo)有一定商業(yè)信譽(yù)以及顯著性,申請(qǐng)商標(biāo)有可能會(huì)破壞之前注冊(cè)商標(biāo)的這些特性,那么申請(qǐng)商標(biāo)也將會(huì)被拒絕。此外,需要特別關(guān)注的是,拒絕的因素發(fā)生在任何一個(gè)歐盟部分或國(guó)家,則這個(gè)商標(biāo)將不能取得整體注冊(cè)的資格。例如:假如只是在一個(gè)成員國(guó)有一模一樣的商標(biāo),而且在使用了一模一樣的商品/服務(wù)當(dāng)中,那么這個(gè)商標(biāo)會(huì)由于之前注冊(cè)的商標(biāo)所有人的異議而被拒絕。這些異議理由也作為歐盟商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)后申請(qǐng)無(wú)效的理由。因此,歐盟的商標(biāo)法則是將商標(biāo)的近似作為判定侵權(quán)的基礎(chǔ),將混淆可能性作為一個(gè)限制性的條件。在歐盟的司法實(shí)踐中,因?yàn)闅W盟商標(biāo)注冊(cè)所覆蓋的國(guó)家比較多,造成潛在的商標(biāo)異議人,這也是歐盟商標(biāo)法之所以先判定商標(biāo)近似性的原因之一。工業(yè)產(chǎn)權(quán)局是歐盟申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的機(jī)構(gòu)。但是對(duì)于商標(biāo)的個(gè)人查詢只是由營(yíng)利性企業(yè)提供此項(xiàng)服務(wù)。對(duì)于每一個(gè)歐盟商標(biāo)申請(qǐng),工業(yè)產(chǎn)權(quán)局在受理程序中會(huì)給出一份歐盟查詢報(bào)告。這份報(bào)告會(huì)列出使用在類似商品/服務(wù)上的相同、近似的歐盟商標(biāo)及歐盟商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)。這個(gè)報(bào)告連同十個(gè)成員國(guó)工業(yè)產(chǎn)權(quán)局的查詢報(bào)告(法國(guó)、德國(guó)、意大利沒(méi)有加入該體系)一起發(fā)送給歐盟商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人。工業(yè)產(chǎn)權(quán)局有25個(gè)可以接收關(guān)于歐共體商標(biāo)數(shù)據(jù)的許可機(jī)構(gòu),其中一些已同意被列入名單以提供查詢服務(wù)。
此外,還有一些其他國(guó)家的商標(biāo)立法針對(duì)商標(biāo)混淆可能性進(jìn)行了規(guī)定,例如德國(guó)的商標(biāo)法,規(guī)定了商標(biāo)混淆的危險(xiǎn)內(nèi)容,排除因?yàn)樯虡?biāo)形式的差異性(例如文字、圖形符號(hào)等),同時(shí)也排除因?yàn)樯虡?biāo)在其他方面的變化而受到影響。商標(biāo)、紋路、刻章、符號(hào)姓名、商號(hào),與商品上的其他標(biāo)志等,不論因?yàn)楹畏N方式改變,只要能夠在交易中導(dǎo)致混淆發(fā)生,都可以受到法律制裁。在意大利的商標(biāo)法中,根據(jù)意大利新頒布的商標(biāo)法令,先注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人如果能夠證明后注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)有混淆的危險(xiǎn),就可以提出質(zhì)疑異議。這時(shí)需要提交有關(guān)資料,包括提供一個(gè)不同于已經(jīng)使用過(guò)的符號(hào)的圖形作為商標(biāo)[16]。采取監(jiān)視措施,以及時(shí)發(fā)現(xiàn)商標(biāo)混淆可能的危險(xiǎn)等。澳大利亞有關(guān)商標(biāo)混淆的內(nèi)容中,澳大利亞的商標(biāo)法中規(guī)定,引起混淆的商標(biāo)應(yīng)用于特定的商品、服務(wù)上應(yīng)當(dāng)被駁回,也就是該商標(biāo)、商標(biāo)所包括的標(biāo)識(shí)中具有特定含義并且當(dāng)該商標(biāo)在這些商品或服務(wù)上使用時(shí)可能導(dǎo)致消費(fèi)者引起混淆或者具有欺詐行為發(fā)生。

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