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美國馳名商標保護問題的司法現狀

一、背景
近年來，知識產權問題越發成為中美貿易摩擦中美國對我國施行政策性攻擊手段的發力點。目前，美國貿易代表辦公室（USTR）發布的關于知識產權問題特別301調查報告（以下簡稱“報告”）中，我國處于單獨國家報告優先觀察國家名單中第一位。美國貿易代表辦公室在2019年四月發布的報告圍繞中美貿易摩擦中的商標權爭議提出，盡管中國官方近年來接連發布了防治惡意商標搶注問題的多個政策性文件，中國對于防止商標惡意搶注的舉措沒有顯著的進步。美方指控數年來美國商標權利人多次向USTR報告存在惡意搶注者（作者注：在我國境內）注冊了大量的與美國商標權利人現持有商標品牌沒有顯著差異的商標。使中國境內第三方可以基于惡意獲取此類商標，導致美國商標擁有者的商譽和利益受到損害。①美方向我國在今年2月發布的《關于規范商標注冊申請的若干規定（征求意見稿）》提交了美方相關意見，在301報告中提出了美方意見包括了明確核心條款、對抗中國境內惡意商標注冊的手段，以及其他需要在商標法修訂中體現的重要改革和相關實施法規等內容。美方沒有公開其意見內容，但是其在報告涉華商標權問題上指責我國商標審議進程慢、商標審議范疇狹隘、美國企業獲得馳名商標困難和美國馳名商標沒有得到保護可以大致推測其中訴求。②即，要求我國予以美國馳名商標例外待遇。美國是否有資格對我國提出這種要求？我們應就美國馳名商標法理體系進行分析。
二、馳名商標與馳名商標例外
馳名商標（well-known mark），是指在一國或多國相關市場具有較高商譽和認知的品牌工業產權。根據世界知識產權組織《關于保護馳名商標的規定的聯合建議》，馳名商標應在成員各國享有保護以免其在相關市場公共領域受到種種引起消費者混淆行為的威脅，馳名商標應該基于其積累的商業信譽受到無差別的保護，無論其注冊與否。③世界貿易組織通過巴黎公約第六條修正條款和與貿易有關的知識產權協定（TRIPS協定），確立了國際間馳名商標的基本認定原則和保護模式。然而如何認定馳名商標，以及對于馳名商標享有的權利，則在各國自己的立法范疇中。④根據巴黎公約要求和公約執行實踐，公約國在馳名商標方面的義務和權利具有統一性。⑤美國作為巴黎公約簽約國，以美國商標法1126節款作為公約的內化法律，外國馳名商標在美享有國民待遇。⑥然而諷刺的是，美國商標法特有屬地原則（territoriality principle）對美國相關市場這一要件有著嚴格要求，當國際馳名商標權利人在美國相關市場不具備商業實踐和商標使用的先在性（priority）時，惡意侵權的美國企業往往可以根據美國商標法逍遙法外，而權利人難以維權。⑦因此，馳名商標在美國法律環境下的應用演變為了馳名商標例外理論（well-known/famous marks exception），即外國馳名商標權利人可以依據其在國際商譽和商業實踐突破美國惡意侵權者在美國相關市場的先在權性，以其在美國境外的先在商業實踐和商譽成為爭議商標在法律意義上的先在使用人（senior user）。然而從美國當前的司法實踐來看，馳名商標例外理論在美國前景并不樂觀。
案例一：墨西哥吉岡提集團訴邁克爾·達羅與達羅公司商標侵權案
Grupo Gigante SA De CV v.Dallo＆Co.,91 F.3d 1088(9th Cir.2004)
吉岡提集團（Grupo Gigante）是墨西哥一家擁有數十年歷史的經營雜貨、食品連鎖品牌的大型企業，吉岡提（Gigante，西班牙語，意思是巨人）是集團旗下連鎖店統一品牌。在1995年之前，吉岡提集團并沒有進入美國市場的商業計劃。于此同時，本案被告人邁克爾·達羅和其兄弟于1991年在美國加州圣迭戈市開設了一家叫做吉岡提市場（Gigante Market）的便利店，而后又開設了一家分店。1998年，吉岡提集團開始進入美國加州市場，并注意到了達羅兄弟經營的同名便利店。吉岡提在與達羅兄弟協商商標爭議解決方案未果后，達羅兄弟向吉岡提集團發函要求后者立刻在美國停止使用吉岡提商標，否則將對吉岡提集團訴諸法律。吉岡提集團先發制人，以巴黎公約作為法律依據，向加州中區法院提起訴訟，控告達羅兄弟侵犯其商標權與不正當競爭，要求法院取消達羅兄弟在美的吉岡提注冊商標。
在區法院初審受到挫折后，吉岡提集團上訴至加州所屬的第九巡回區上訴法院。以科林菲爾德法官為代表的第九巡回區上訴庭旁征博引，在巴黎公約適用性、加州普通法商標權利等主張不利于吉岡提集團的情況下，從合理公共政策（sound policy）的角度出發，在審理中提出了“一個完全沒有馳名商標例外的絕對地域原則，將會助長欺詐和消費者的混淆。貿易可以跨過邊境，在這個移民國家，人也如此。商標，究其核心，在于保護消費者免于混淆和欺騙。利用商標法來愚弄移民，使他們相信自己在故土的商店購物，不具有正當性。”⑧的思想，最終依靠E-system案延伸出的增強第二含義六要素測試，在避免完全剔除屬地原則的情況下，認定由于吉岡提集團在美國相關市場消費者中具有重要認知，適用馳名商標例外。
第九巡回區上訴法院的判決體現了該巡回區法官的對于商標權特別是馳名商標問題國際治理的全球化視野和敏感性。然而，從美國現行法律體系出發，吉岡提案的判決對國外馳名商標權利人或是支持馳名商標理論的美國法學家而言甚至談不上是一個階段性勝利。第九巡回區在判決書中很清楚地表明了該案的判決并非基于巴黎公約（國際公約需國會立法內化方可成為美國法院可執行的法律），也不是基于聯邦商標法，更不是基于加州普通法商標權法理，是一項基本基于合理政策的判決，在無成文法可依、無判例可循的情況下，第九巡回區以其司法自由裁量權（judicial discretion）基于合理政策進行裁判，不僅在法理上支撐薄弱，而且存在著越過國會立法權越權的風險。⑨這一判決的結果和思想雖然令人尊重，然而從判決技術出發并非一樁好案，很有可能在最高法院日后相關訴訟的判決中被推翻。
案例二：印度ITC公司訴美國龐奇尼公司商標侵權糾紛
ITCLtd.v.Punchgini,Inc.,482 F.3d 135(2d Cir.2007)
ITC有限是一家在印度注冊成立的公司，通過它的子公司ITC酒店有限公司在印度掌握著大量的酒店和餐飲品牌。本案爭議核心的布卡拉（Bukhara）品牌，就是ITC公司擁有的印度菜餐廳品牌之一。首家布卡拉餐廳于1977年開設在新德里，至今仍然在運營，并且擁有一定的國際聲望。在過去的三十年時間里ITC公司致力于拓展布卡拉品牌的影響力，通過直接投資或加盟授權的方式在香港、曼谷、巴林、蒙特利爾、孟加拉、新加坡、加德滿都、阿漫、紐約、芝加哥等地開設了分店，其中布卡拉位于紐約的分店開設于1986年。截至ITC首次向龐奇尼提起商標權侵權訴訟的2004年為止，ITC公司在美國所經營的兩家分店均已經停止營業——紐約布卡拉餐廳停止營業于1991年12月，在1997年9月，ITC停止了對布卡拉芝加哥的授權。此時除ITC最初注冊的“布卡拉”商標之外，ITC在美國已經不再擁有、經營或授權任何布卡拉品牌餐廳。直至2001年，ITC公司才重新在美國以達爾·布卡拉（Dal Bukhara）商標經營包裝食品，通過在加利福尼亞州和新澤西的兩個經銷商在美國進行販賣，并于2003年參加了紐約市食品展。另一方面在1999年，拉賈·易漢吉、維基·偉杰等被告人在美國創辦了龐奇尼公司，經營印度菜餐廳，龐奇尼公司三名創始人均擁有在美國或其他地區布卡拉品牌餐廳工作的經驗。在經歷了兩個不成功的品牌后，三人將旗下餐廳更名為布卡拉燒烤（Bukhara Grill），并且在招牌式樣、店鋪裝潢布局上極力模仿真正的布卡拉餐廳。維基·偉杰在其證詞中提及“（因為）紐約已經不存在布卡拉餐廳，所以他們直接使用了這一商標”。在更名獲取了一定商業成功后，龐奇尼公司股東和新加入的合伙人進一步注冊了“布卡拉燒烤·二”（Bukhara Grill II）公司，并在紐約開設了同名的“布卡拉燒烤·二”餐廳。
對此，ITC公司于2004年在紐約南區聯邦區法院提起訴訟，指控龐奇尼公司使用相似商標、與原告布卡拉餐廳有關聯的商業裝潢，構成了對ITC公司旗下布卡拉餐廳品牌的商標權侵權，提起了包括商標侵權、不正當競爭和虛假廣告宣傳在內的數項州法和聯邦法主張。初審中，紐約南區法院認為ITC公司已經放棄了其在美國對于布卡拉品牌的商標使用，遂以簡易程序駁回了ITC公司的全部訴訟請求。⑩ITC公司不服判決，上訴至紐約州所屬的第二巡回區上訴法院。第二巡回區上訴法院重審此案，肯定了ITC公司放棄了其在美國境內的“布卡拉”品牌餐飲服務商標權利，維持原判。第二巡回區上訴法庭認為，美國國會并沒有就馳名商標理論進行正式立法將其融入美國現行聯邦商標法內，因此ITC公司以其仍在美國國外繼續使用布卡拉餐廳品牌商標主張自身仍然享有聯邦商標法相關商標權利，并作為其在美國提起反不正當競爭訴訟的主張不成立。另一方面，馳名商標理論是否被紐約州通法所采納，則需要由紐約州最高州法院（紐約州上訴法院）對紐約州普通法進行司法解釋。紐約州上訴法院在對第二巡回區上訴法院的咨詢函回函指出，紐約州并沒有把馳名商標理論納入紐約州普通法體系。[11]因此第二巡回區上訴法院認定，ITC公司不具備紐約州普通法下的商標權權利，其基于州法的反不正當競爭主張無效。最后，第二巡回區上訴法院贊同區法院做出的ITC公司并沒有對被告人提起虛假廣告宣傳的訴訟資格認定，第二巡回區上訴法院維持了全部的原判結果。
ITC訴龐奇尼上訴結果，在法律界、學界、商界均引發了強烈反應，北京大學知識產權研究中心蔡元臻老師在《美國馳名商標法則、TRIPS協議與香煙平裝立法》一文中認為這是馳名商標法則在美遭遇的重挫。[12]然而，正如本文對吉岡提案判決的不樂觀分析，ITC公司敗訴并不是單純的美國法律保守主義和文本主義學派的局部勝利，第二巡回區上訴法院在本案的審理中體現了嚴謹和專業的判決邏輯。美國商標法對于巴黎公約馳名商標理論的立法內化成果目前僅停留在美國法典第15卷1126節予以外國馳名商標權利人國民待遇。實際上，美方國民待遇才是最大的雷區，單純對境外馳名商標權利人適用聯邦商標法測試只會令沒有在美進行商業使用或離開美國市場的境外權利人處于不利地位。第二巡回區拒絕就蘭哈姆法案內化了馳名商標理論特別是馳名商標例外原則作出判決，以避免干涉立法權。盡管判決結果嚴重不符合實質正義，然而在法律適用和解釋上紐約南區法院和第二巡回上訴法院對于聯邦商標法的適用完全無誤。由于ITC公司在1997年其布卡拉芝加哥分店結束營業后的連續三年內在美國境內未有使用布卡拉品牌進行餐飲服務，且ITC公司提出的諸多理由（ITC公司提出其于2001年開始經營的達爾·布卡拉品牌包裝食品，作為其沒有放棄布卡拉商標的依據，包裝食品屬于國際商標分類第30大類而餐飲服務屬于第43大類，兩者屬于不同的經營范圍和商標種類）未能說服陪審團相信其仍有繼續使用布卡拉商標的意愿，構成了對布卡拉商標的自然放棄，符合美國商標法中的放棄使用原則。[13]
本案中，ITC公司真正的救命稻草并非巴黎條約或TRIPS協議，也不是美國聯邦商標法。而應該是紐約州普通法適用馳名商標例外原則的先在判例。在普通法上，蔡元臻老師提出了法國梅森·普里尼耶酒莊和法國餐飲業大亨佛達伯分別訴美國侵權人案均是在美國無注冊商標和商業使用的境外權利人成功維權的判例。然而兩案年代久遠且均為聯邦區法院判決，只能作為說服性佐證。并且紐約州上訴法院在巡回區上訴法院的咨詢回函中通過文本主義解釋認定兩案的判決依據并非是巴黎公約第六條修正條款或馳名商標原則，而是紐約州普通法商標權關于反不正當競爭的司法原則，因此ITC公司要支撐該主張，需要提供其布卡拉品牌已在關聯市場（紐約州）建立起第二含義并被足量消費者認知的證據，而不是其在國際上的商譽。[14][15]
因此，無論是從聯邦商標法還是紐約州普通法出發，ITC公司均無法獲取維權的法律依據，盡管ITC希望從合理公共政策的角度說服第二巡回區，然而正如第二巡回區在判決書中援引針對吉岡提案判決的評論“Policy Rationales Cannot,by Themselves,Support Judicial Recognition of the Famous Marks Doctrine Under Federal Law”[16]（政策原因不能僅依靠其自身支持聯邦法下對馳名商標理論的司法認知），在美國三權分立原則下當成文法已經對法律事項進行規制時，政策不能作為法院自由裁量權凌駕于成文法之上的理由，否則就是干涉立法。[17]因此第二巡回區做出了與第九巡回區完全相反的判決。
三、分析和反思
對比吉岡提案和ITC案，不難看出美國就馳名商標問題已經分裂為了以加州所在的第九巡回區為代表的支持派和以紐約州所在的第二巡回區為代表的保守派。兩大巡回區在代表案例中的絕大多數法理分析其實大同小異，作為沒有在美國進行過商業活動的境外馳名商標權利人，不可能再現行美國聯邦商標法和州普通法商標權規則中尋求維權的保障。兩大巡回區的最根本矛盾在于是否可以基于合理政策因素采納馳名商標例外，以對美國商標法傳統的屬地原則進行制衡。
第九巡回區上訴法院做出的吉岡提案判決，雖然有其積極意義，然而從美國司法制度的角度來講是存在不妥當的。第九巡回區的法官以合理政策作為采納馳名商標例外理論的依據，就如同第二巡回區在ITC案判決書中的分析，單純以合理政策作為判決依據是涉嫌司法干預立法，是不符合美國現行政治和司法體制的。合理政策即使作為一項判決依據，也必須是契合現行成文法的一種補充。如將來有涉及馳名商標例外理論的案件被上訴至美國最高法院，以目前最高法院保守派大法官占主流構成以及第二巡回區縝密的分析可以得出第二巡回區可能會在這一巡回區分裂上獲取勝利的結論。
因此，不僅美國自身司法系統對于馳名商標例外理論的態度正處于分裂中，并且在沒有新立法的前提下第九巡回區關于馳名商標例外原則做出的努力隨時可能隨著一場由美國最高法院復核的判例被完全推倒。
四、結論
綜上所述，美國貿易代表辦公室在其特別301報告中提出的所謂美國馳名商標在華無法得到有效權利保障問題，以及就美國馳名商標相關權利對我國提出的要求，具有鮮明的單邊主義色彩。在馳名商標原則成員國義務和權利具有統一性的條件下，基于美國關于馳名商標例外原則的司法現狀，美國的指責和要求完全站不住腳。若美國國會沒有就馳名商標例外問題進行進一步的立法和解釋，那么依照美國現行商標法理論，無論是聯邦商標法，還是州普通法均無法有效保障他國馳名商標權利人的相關合法權利。ITC公司的上訴被第二巡回區上訴法院幾乎處處批判，并非是因為ITC公司代理律師疏失，而是美國現行商標法體系下，其對境外權利人所謂的國民待遇引來的具有門羅主義的屬地原則，實際上只會讓大多數境外權利人在司法程序中處于不利，若不承認境外權利人的例外性或發展出新的檢定方式，幾乎無法做到對境外馳名商標權利持有者的正當權利進行保護。因此，美方在301報告中對我國的指責和要求既不合理，也無正當依據。

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