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商標不當使用行為的認定

對商標的不當使用也可能侵害企業(yè)名稱權(quán)，主要體現(xiàn)為：一是商標的不當注冊構(gòu)成“對他人在先權(quán)利的損害”（企業(yè)名稱權(quán)設(shè)立在先）；二是商標的不當使用導(dǎo)致了對企業(yè)名稱的不正當競爭。
（一）“損害他人在先權(quán)利”的商標申請行為的認定
根據(jù)《商標法》第32條，商標申請人在申請注冊時不能損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利。即便在商標獲準注冊之后，在先權(quán)利人仍可以維護自己的合法權(quán)利，即在商標注冊的5年之內(nèi)，在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人可以向商標評審委員會請求宣告該商標無效。
在判斷商標申請或商標是否損害他人的在先權(quán)利時，涉及以下問題：
一是對“在先權(quán)利”的界定問題。現(xiàn)行法律法規(guī)并沒有解釋 “在先權(quán)利”包括哪些權(quán)利。在專利法領(lǐng)域，在先取得的合法權(quán)利指著作權(quán)、商標權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)、知名商品特有包裝裝潢使用權(quán)或者肖像權(quán)等權(quán)利，商標領(lǐng)域可以對此進行借鑒。在采埃孚轉(zhuǎn)向系統(tǒng)與商標評審委員會、臺州匯昌機電案中，法院認為“他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”是指其他人在商標注冊人申請注冊商標之前已獲得的外觀設(shè)計權(quán)、著作權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等權(quán)利。有觀點認為，在先權(quán)利應(yīng)包括在先著作權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)、公民肖像權(quán)或者姓名權(quán)、商號權(quán)、在先商標權(quán)、馳名商標、有一定影響的未注冊商標、地理標志，以及商標法第15條規(guī)定的有關(guān)權(quán)益。［5］對此，有學者提出反對，認為這種解釋方法雖然方便了法院適用法律，采用“因原告擁有合法的在先的著作權(quán)，故商標權(quán)人侵犯了他人合法的在先權(quán)利，違反了商標法第三十二條的規(guī)定，本院依此判定被告敗訴”之類的推理過程，然而若整體性地看待知識產(chǎn)權(quán)法，體系化地理解商標法和其他知識產(chǎn)權(quán)法之間的關(guān)系以及商標法各個法條之間的關(guān)系的話，所得出的在先權(quán)利的范圍會完全不同。并且認為，“在先權(quán)利”不應(yīng)包括專利權(quán)、著作權(quán)、姓名權(quán)和肖像權(quán)，因為這些權(quán)利均可以通過該權(quán)利所處的部門法解決此侵權(quán)問題，而不需要訴諸商標法。［6］筆者以為，首先，采取專利法的制止侵權(quán)行為及賠償損失責任方式，與《商標法》第四十五條所規(guī)定的商標無效的處理方式存在差異，二者之間并不能相互替代。專利法的責任方式產(chǎn)生的是侵權(quán)人承擔損害賠償?shù)暮蠊虡朔ǖ奶幚矸绞绞钱a(chǎn)生被訴商標無效的效果。二者的構(gòu)成事實也并非完全一致。未經(jīng)許可制造、使用專利產(chǎn)品是商標申請人將外觀設(shè)計或?qū)嵱眯滦蛯＠鳛榱Ⅲw商標來使用，針對的事實是制造立體商標的行為；而商標無效宣告針對的事實是將他人的專利產(chǎn)品作為立體商標進行注冊的行為。其次，著作權(quán)中的“保護作品完整權(quán)”的方式與通過商標無效保護在先權(quán)利人的方式同樣存在不同，通過主張保護作品完整權(quán)可以實現(xiàn)要求侵權(quán)人停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失的目的，但無法實現(xiàn)使商標無效的目的。最后，姓名權(quán)、肖像權(quán)等在各自部門法內(nèi)的保護方式也不同于商標法中的在先權(quán)利的保護方式。至于有觀點認為著作權(quán)人可以依據(jù) “有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標志不得作為商標使用”的規(guī)定來維護自身合法權(quán)利，故而不需要通過在先權(quán)利的設(shè)置來予以保護，筆者并不認可。該條款過于模糊且難以適用，很難真正實現(xiàn)維護在先權(quán)利的目的。因此，筆者贊同吳漢東教授在其著述中關(guān)于“在先權(quán)利”的觀點，但是宜將其觀點中的商號權(quán)改為企業(yè)名稱權(quán)。
二是如何認定字號是否具有 “一定的市場知名度”的問題。首先，說明具有一定的市場知名度的字號為何可以作為在先權(quán)利進行保護。上述案例中法院認為：能夠被認定為“企業(yè)名稱”的字號，可以作為商標法第三十一條所規(guī)定的“在先權(quán)利”予以保護。一般情況下，要使用企業(yè)名稱的全稱才構(gòu)成侵權(quán)。但是，由于經(jīng)營者在商業(yè)實踐中往往為了加強消費者的印象，會只用字號進行標識，而且司法解釋中也出現(xiàn)過將具有一定市場知名度的字號認定為“企業(yè)名稱”的前例（《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法院若干問題的解釋》第六條），法院在本案中對企業(yè)名稱進行擴張解釋也是合理的。否則，若無視這種市場混淆狀況，則會引發(fā)市場秩序的混亂。其次，有“一定的市場知名度”的判斷主要依據(jù)的是市場份額、銷售收入和廣告宣傳狀況。在被告匯昌機電公司2003年獲得“采埃孚”商標注冊之前，自1999年起，原告的子公司上海采埃孚公司就在滬嘉瀏高速公路兩側(cè)開展廣告投放，來宣傳其公司和產(chǎn)品。2000年12月，有多個新聞媒體報道了上海采埃孚第100萬臺轉(zhuǎn)向機下線的消息，當時上海采埃孚的轉(zhuǎn)向機產(chǎn)品擁有較高的國內(nèi)市場份額，并且銷售收入近6億元。據(jù)其在國內(nèi)市場份額狀況、銷售收入狀況和國內(nèi)廣告宣傳狀況，法院認定在被告商標注冊之前，“采埃孚”已經(jīng)成為中國大陸境內(nèi)具有一定市場知名度的字號，故應(yīng)作為在先權(quán)利予以保護。
三是“利害關(guān)系人”應(yīng)如何界定的問題。該案中，法院認為現(xiàn)行法律法規(guī)沒有明確界定利害關(guān)系人的范圍，參照《商標審查及審理標準》的規(guī)定，《商標法》第45條中的“利害關(guān)系人”是指在先權(quán)利的被許可人以及其他有證據(jù)證明與案件有利害關(guān)系的主體。雖然在具體實踐中，利害關(guān)系人經(jīng)常以被許可人、合法繼承人的形式出現(xiàn)，但不應(yīng)當只將這兩種形式作為限定。對利害關(guān)系人范圍的把握應(yīng)當從實質(zhì)層面入手，只要是有證據(jù)證明與案件具有利害關(guān)系的主體，便可以對爭議商標提出撤銷申請。
四是申請撤銷商標人是否限于在先權(quán)利的使用人的問題。在該案中，采埃孚轉(zhuǎn)向系統(tǒng)有限公司是上海采埃孚公司（設(shè)立于1994年）、柳州采埃孚公司（設(shè)立于1995年）和采埃孚轉(zhuǎn)向泵金城（南京）有限公司（設(shè)立于2001年）的發(fā)起人。此外，采埃孚集團在中國大陸還成立有多家以 “采埃孚”為商號的分支機構(gòu)。“采埃孚”字號的實際使用人是上海采埃孚公司、柳州采埃孚公司等國內(nèi)企業(yè)，根據(jù)其投資關(guān)系可見：上述企業(yè)使用“采埃孚”字號明顯是基于采埃孚轉(zhuǎn)向系統(tǒng)有限公司的投資而獲得其授權(quán)或許可。申請撤銷商標人并不限于在先權(quán)利的使用人，在先權(quán)利的授權(quán)人或許可人也同樣有權(quán)根據(jù)使用人的使用行為提出將在先權(quán)利進行保護的請求，申請撤銷被訴商標。
五是在認定商標的注冊或使用侵犯了在先權(quán)利時，是否要求商標申請人或商標權(quán)人具有主觀的侵權(quán)故意。“采埃孚”作為采埃孚轉(zhuǎn)向系統(tǒng)有限公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)在先使用并具有一定知名度的商號，本質(zhì)上是沒有具體中文含義的臆造詞，具備較強的固有顯著性。爭議商標核定使用在“液壓泵、液壓閥、泵（機器）；真空泵（機器）；泵（機器、發(fā)動機或馬達部件）；液壓元件（不包括車輛液壓系統(tǒng)）；潤滑油泵”等商品上。因為上述商品中的部分元件是構(gòu)成轉(zhuǎn)向機系統(tǒng)的重要零部件，其他核定使用商品也多為各類汽車零部件，故爭議商標核定使用的商品與企業(yè)名稱權(quán)人生產(chǎn)和銷售的轉(zhuǎn)向系統(tǒng)以及汽車零部件等具有較為緊密的商品關(guān)聯(lián)關(guān)系。據(jù)此，法院推定作為同業(yè)經(jīng)營者的匯昌機電公司，應(yīng)當知道 “采埃孚”字號在轉(zhuǎn)向機等汽車零配件商品上具有一定知名度。但是，應(yīng)明確的是，主觀故意并非是認定爭議商標的注冊或使用構(gòu)成侵犯在先權(quán)利的必備因素。
（二）商標權(quán)人的“搭便車”行為的認定
商標權(quán)人的“搭便車”行為，指的是商標權(quán)人借助他人企業(yè)名稱的商譽從事商業(yè)經(jīng)營，一般表現(xiàn)為商標權(quán)人借著與他人字號相同或類似的商標從事經(jīng)營，從而使相關(guān)公眾無法準確判斷商品的來源，產(chǎn)生混淆。《反不正當競爭法》第六條規(guī)定了經(jīng)營者不得擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等），引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系。因此，商標權(quán)人借著與字號相同或類似的商標從事經(jīng)營的，需要滿足兩個條件才被認為屬于不正當競爭行為。一是該企業(yè)名稱（或字號）具有一定影響力，二是經(jīng)營者對商標（與他人企業(yè)名稱或字號相同或類似）的使用行為會使相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆。這種“搭便車”式的不正當競爭行為的成立并不限于商標權(quán)人在企業(yè)名稱注冊地的搭便車行為。若符合前兩個條件，即便商標權(quán)人是在企業(yè)名稱注冊地以外的地區(qū)從事的“搭便車”行為，也構(gòu)成不正當競爭行為。
在廣東偉雄集團等訴佛山市順德區(qū)正野電器、佛山市順德區(qū)光大集團案中，第一原告于1994年6月成立順德市正野電器實業(yè)公司，第二原告、第三原告也使用了“正野”字號。自1995年以來，三個原告及其前身在空氣調(diào)節(jié)器、管道式排風扇、換氣扇等產(chǎn)品上一直使用“正野”字號。并且經(jīng)過他們的廣告宣傳和相關(guān)產(chǎn)品的銷售，正野字號及相關(guān)產(chǎn)品已具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉。1997年6月，第二被告順德光大集團公司在開關(guān)插座等商品上申請注冊“正野ZHENGYE”商標，并許可第一被告使用，第一被告在其開關(guān)插座的經(jīng)銷場所、宣傳資料、宣傳報刊、包裝盒、包裝袋、價目表等的顯著位置上使用 “正野ZHENGYE”字樣。被告順德光大集團公司、順德正野公司使用“正野ZHENGYE”商標的行為，足以使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認，對高明正野公司在先“正野”字號的權(quán)益造成侵犯，構(gòu)成不正當競爭。

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